La nullité affectant les actes passés par une société dépourvue d'existence juridique est une nullité absolue (Cass. com. 13-12-2005 n° 03-19.429 F-D : RJDA 3/06 n° 266 ; Cass. 3e civ. 5-10-2011 n° 09-70.571 FS-D : RJDA 1/12 n° 52 ; Cass. com. 21-2-2012 n° 10-27.630 F-PB : RJDA 3/12 n° 499). Il en résulte qu'un cocontractant peut se prévaloir de la nullité d'une convention ainsi conclue et que, celle-ci n'étant pas susceptible de confirmation ou de ratification, son irrégularité ne peut pas être couverte par des actes d'exécution intervenus après l'immatriculation de la société.
Après avoir rappelé ce principe, la cour d'appel de Douai a annulé à la demande d'un fournisseur un contrat de fourniture conclu par une société non immatriculée, donc dépourvue de personnalité morale, et non pour le compte d'une société en formation. Le contrat avait été établi à l'en-tête de la société sans mentionner qu'elle était en cours de formation et sans indiquer que son fondateur agissait pour le compte de celle-ci.
A noter : ce n'est qu'à compter de son immatriculation qu'une société acquiert la personnalité morale (C. civ. art. 1842).
Des contrats peuvent être conclus pendant la période de formation d'une société. Les textes prévoient des procédures permettant leur reprise par la société après son immatriculation, mais encore faut-il que le contrat ait été conclu pour le compte de la société en formation et non par la société elle-même (Cass. com. 11-6-2013 n° 11-27.356 F-D : RJDA 10/13 n° 796).
Le signataire d'un contrat doit indiquer expressément s'il agit pour le compte d'une société en formation. La chambre commerciale de la Cour de cassation fait preuve de rigueur dans la désignation des parties ; elle a ainsi jugé qu'un contrat n'avait pas été souscrit pour le compte d'une société en formation mais par la société elle-même, dès lors que les fondateurs intervenus à l'acte y étaient présentés comme « les représentants de la société » (Cass. com. 2-5-2007 n° 05-14.071 et 05-15.191 F-D : RJDA 8-9/07 n° 836). Pour sa part, la troisième chambre civile a estimé qu'une telle erreur constituait une simple maladresse de rédaction (Cass. 3e civ. 4-7-2001 n° 99-20.667 FS-D : RJDA 2/02 n° 151).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales nos 4007 et 2683
