La société qui en contrôle une ou plusieurs autres et qui forme avec elle(s) un ensemble qui dépasse certains seuils doit désigner un commissaire aux comptes (C. com. art. L 823-2-2, al. 1, D 823-1 et D 221-5). La société contrôlante est appelée « tête de groupe » et l'ensemble constitué par ces sociétés « petit groupe ». Au sein de ce petit groupe, les sociétés contrôlées dites « significatives », c'est-à-dire celles qui dépassent elles-mêmes certains seuils, doivent également désigner un commissaire aux comptes (C. com. art. L 823-2-2, al. 3 et D 823-1-1, al. 1). La notion de contrôle au sein d'un petit groupe est appréciée par référence à l'article L 233-3 du Code de commerce.
A travers des exemples concrets, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) apporte plusieurs précisions sur les modalités d'appréciation du contrôle au regard de ce texte.
Présomption de contrôle dans les petits groupes (EJ 2020-65)
Le contrôle est présumé lorsque la société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote d'une autre société supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne (C. com. art. L 233-3, II).
Il ressort du schéma de la CNCC ci-dessus que les sociétés A et E détiennent chacune 49 % des droits de vote de la société B. La CNCC précise que l'ensemble constitué par la personne physique 2 et les sociétés A et B n'est pas un petit groupe car il ne dépasse pas, en cumul, les seuils au-delà desquels il pourrait être qualifié comme tel.
La société A contrôle-t-elle la société B ?
Les sociétés A et E contrôlent chacune plus de 40 % des droits de vote de la société B et aucune des deux ne détient une fraction de droits de vote supérieure à l'autre puisque les sociétés A et E en détiennent une fraction égale. Toutefois, précise la CNCC, la présomption simple de contrôle ne s'applique pas dans ce cas de figure. En effet, l'article L 233-3, II du Code de commerce évoque le contrôle d'une société par une autre et non le contrôle d'une société par deux autres.
Le contrôle de B ne peut être attribué à aucune des deux sociétés. Par conséquent, pour déterminer si la société A dépasse les seuils imposant la désignation d'un commissaire aux comptes dans un petit groupe, il n'y a pas lieu de prendre en compte l'ensemble constitué par les sociétés A, C, B et D.
Contrôle conjoint dans les petits groupes
Existence d'un contrôle conjoint (EJ 2020-65)
La CNCC précise que, si le principe de présomption de contrôle ne s'applique pas dans le cas de figure représenté par le schéma ci-dessus, il convient tout de même d'examiner l'éventuelle existence d'un contrôle conjoint des sociétés A et E sur la société B au sens de l'article L 233-3, III du Code de commerce.
Le contrôle conjoint d'une société suppose que les personnes physiques ou morales susceptibles d'exercer ce contrôle agissent de concert et qu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue notamment d'exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ; en outre, une action de concert est présumée dans certaines situations : tel est le cas, par exemple, entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle (C. com. art. L 233-10, I et II-4°). En l'absence d'accord écrit, l'existence d'une action de concert peut être démontrée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants (Cass. com. 15-5-2012 n° 11-11.633 : RJDA 8-9/12 n° 775). Un concert peut ainsi procéder du comportement des parties qui, au vu d'un faisceau d'indices, révèle l'existence de l'intention des parties à l'accord.
Si un contrôle conjoint des sociétés A et E sur la société B est démontré, il conviendra de prendre en compte les sociétés A, B, C et D pour déterminer si l'ensemble formé par la personne physique 2 et ces sociétés constitue un petit groupe au sens de l'article L 823-2-2 du Code de commerce.
Sociétés à prendre en compte en cas de contrôle conjoint (EJ 2022-41)
En cas de contrôle conjoint par les sociétés A et B (schéma de la CNCC ci-dessus), quelles sont les sociétés à prendre en compte pour apprécier l'existence d'un petit groupe imposant la désignation d'un commissaire aux comptes ?
La CNCC considère que, dans une telle hypothèse, le dépassement des seuils ne peut pas être apprécié en retenant l'ensemble formé par les sociétés A, B et F1. En effet, l'analyse visant à identifier une société tête de groupe ne peut être menée qu'au niveau d'une société contrôlant une ou des sociétés au sens de l'article L 233-3 du Code de commerce. Il convient donc d'apprécier s'il existe un petit groupe avec à sa tête la société A, puis si un tel petit groupe existe avec à sa tête la société B.
En cas de contrôle conjoint par les sociétés A et B, doit-on considérer que l’ensemble constitué par les sociétés B, F1 et F2 (schéma de la CNCC ci-dessus) peut constituer un petit groupe ?
L'existence d'un petit groupe doit être appréciée au regard de l'ensemble constitué par les sociétés B, F1 et F2 car la société B contrôle les sociétés F1 et F2 ; le fait que le contrôle exercé par la société B sur la société F1 soit conjoint (avec la société A) et non exclusif n'a pas de conséquence dans l'analyse de l'existence d'un petit groupe.
En cas de contrôle conjoint par les sociétés A et B, doit-on considérer que l’ensemble constitué par les sociétés A, B, F1 et F2 peut constituer un petit groupe ?
En l'absence d'actionnaire commun entre les sociétés A et B, qui pourrait être la tête du petit groupe, l'ensemble constitué par les sociétés A, B, F1 et F2 ne peut constituer un petit groupe. En effet, ici aussi l'analyse de l'existence d'un petit groupe doit se faire indépendamment, tant au niveau de la société A qu'au niveau de la société B.
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