La Cour de cassation vient de préciser qu'en application de l'article L 112-1, al. 2 du Code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'indexation d’un bail commercial qui prévoit la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; dans cette clause, seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite.
Faisant application de ce principe, elle a jugé que ne peut pas être déclarée illicite en son entier la clause d’indexation d'un loyer qui prévoit, d'une part, une période de variation annuelle de l’indice et, d'autre part, une durée de sept mois entre la prise d’effet du bail et la première révision du loyer puis une durée annuelle pour les révisions suivantes. En effet, seul le premier ajustement est illicite et ponctuel car il tient à la prise d’effet du bail en cours d’année civile ; en revanche, le mécanisme d’indexation pour les années suivantes est conforme aux exigences de l'article L 112-1 précité.
A noter : L'article L 112-1, al. 2 du Code monétaire et financier répute non écrite toute clause d’un bail qui prévoit la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Ainsi, la clause ne doit pas créer une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée entre chaque révision. Par exemple, pour une indexation annuelle, la période de variation de l’indice ne peut pas excéder une année.
Lorsque les juges du fond constatent qu'une clause d’indexation crée une distorsion, même minime, ils n’ont aucun pouvoir d’appréciation au regard de la gravité de la distorsion ainsi engendrée : ils doivent déclarer la clause non écrite (Cass. 3e civ. 17-5-2018 no 17-11.635 FS-D : BRDA 11/18 inf. 14).
Dans l'arrêt ci-dessus, la Cour de cassation se prononce sur la portée de la sanction du « réputé non écrit » et précise, pour la première fois, que seule la partie de la clause qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ; le reste de la clause est maintenu. Cette solution a le mérite de respecter au mieux la volonté des parties d’adapter le montant du loyer à l’évolution économique. En effet, elle restreint l'invalidation à ce qui est strictement nécessaire et donc à la partie de la clause qui crée effectivement une distorsion prohibée, sans l’étendre, lorsque la clause est divisible, à ses dispositions licites.
Rappelons que seule l'organisation contractuelle d'une distorsion est sanctionnée par l'article L 112-1 du Code monétaire et financier. N’est donc pas illicite la distorsion temporelle issue d’une révision judiciaire du loyer (Cass. 3e civ. 17-5-2018 n° 17-15.146 FS-PBI : BRDA 11/18 inf. 14) ou du décalage causé par la date de renouvellement du bail (Cass. 3e civ 13-9-2018 n° 17-19.525 FS-PBI : BRDA 19/18 inf. 15).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Baux Commerciaux n° 48664
