Pourquoi les éditeurs se tournent-ils vers le droit de la concurrence pour faire sanctionner une loi sur les droits voisins ?
Alexandre Glatz. La directive droits d'auteur a été adoptée le 17 avril 2019 (n° 2019/790). La France est la première à l’avoir transposée (loi 2019-775 du 7-6-2019) et ses dispositions sont entrées en vigueur le 24 octobre de cette année.
Ces textes créent un droit voisin qui a pour objet de permettre aux éditeurs de presse d’obtenir une rémunération en contrepartie de l’utilisation des contenus de leurs sites par un service de communication en ligne (sont principalement visés les agrégateurs de contenus (Google, Facebook etc)).
Concrètement, les nouvelles dispositions autorisent Google à utiliser des hyperliens, des mots isolés, ou de très courts extraits (CPI art. L 211-3-1, 2°) qui ne doivent pas permettre au lecteur d’éviter de lire l’article. Dès que le référencement dépasse cette limite, l’indexation devrait provoquer une rémunération.
Google a aussitôt annoncé son refus de payer et menace, si les éditeurs refusent l’utilisation gratuite de ces extraits, de ne plus les référencer que sous une forme frustre (un simple titre et un lien). Les médias redoutent ainsi de perdre une partie du trafic généré par les clics sur la page du moteur de recherche.
Certains se sont donc mis d’accord pour laisser le moteur de recherche utiliser ce contenu à titre gratuit, permettant à Google de continuer à référencer leurs informations sous une forme étendue. D’autres lui reprochent une forme de chantage.
Il leur est cependant difficile de reprocher à Google de violer la loi sur le droit voisin, puisque, techniquement, il est possible de soutenir que Google ne contrevient pas au texte et qu’au contraire, il s’y conforme !
C’est dans ce contexte que plusieurs acteurs de la presse – notamment le syndicat de la presse – et différents organes gouvernementaux - ont soutenu l’idée que la position dominante de Google était utilisée à des fins abusives.
Ce qui, le cas échéant, peut être sanctionné par l’autorité de la concurrence, qui a tout pouvoir en la matière.
Quel est le fondement choisi pour cette action ?
A.G. Visiblement, selon les publications qui sont parues dans la presse, le fondement choisi pour les actions intentées devant l'Autorité de la concurrence est celui de l'abus de position dominante.
L’abus de position dominante est prévu par l'article L 420-2 du Code de commerce en droit français et il est prévu par l'article 102 du TFUE. Ce sont des dispositions similaires.
Ces dispositions visent à sanctionner l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises - en l'espèce une entreprise - de la position dominante qu'elle détient sur un marché.
Google est probablement détenteur d'une position dominante. Reste évidemment à circonscrire sa position sur le marché qui sera pris en compte. Mais en tout état de cause, ce qui lui est reproché ce n'est pas le fait de détenir cette position dominante mais d'en abuser, en évitant d’appliquer la loi sur les droits voisins et finalement en ne payant pas la rémunération à laquelle les éditeurs estiment avoir droit.
Est-ce un fondement juridique pertinent ?
A.G. C'est toute la question évidemment. Ce qui est intéressant c'est que l'action devant l'Autorité de la concurrence peut être mise en œuvre à travers une demande de mesures conservatoires. C'est une procédure spécifique qui en cas d'urgence peut permettre à l'Autorité de la concurrence d'adopter un certain nombre de mesures lorsque la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle d'un secteur en particulier, à l'intérêt des consommateurs, ou encore à l'entreprise plaignante. Ces mesures conservatoires peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur.
Ici, c'est plutôt la première hypothèse qui s'appliquera, c'est à dire suspendre la pratique concernée. Revenir à l'état antérieur ne serait, me semble-t-il, pas productif dans la mesure où il n'y avait antérieurement pas de droits voisins.
Mais, peut-être, la suspension de la pratique de Google pourrait être une façon de l'obliger à mettre en œuvre un comportement plus respectueux de la loi. A supposer que l'Autorité de la concurrence puisse se prononcer en ce sens.
Il y aurait ensuite une instruction du dossier au fond et, peut être, des injonctions ou sanctions qui seraient appliquées à l'encontre de Google sachant que l'Autorité de la concurrence, s'agissant d'une instruction au fond, peut appliquer des sanctions qui sont très conséquentes puisqu'elles peuvent aller jusqu'à 10 pour cent du chiffre d'affaires total mondial de l'entreprise concernée !
Evidemment ce sont souvent des montants d'amende qui sont assez dissuasifs.
D’autant plus que ces amendes peuvent se cumuler : quelle que soit la puissance financière de Google, le fait de se voir infliger des amendes d’une telle ampleur tous les ans dans plusieurs juridictions pourrait finir par s’avérer contraignant.
Donc oui l'Autorité de la concurrence est une autorité qui est crainte, et cela à juste titre et souvent les affaires qui vont devant l'Autorité de la concurrence aboutissent à des sanctions lourdes et/ou à la modification du comportement de l’entreprise visée.
Le succès de la plainte déposée devant l’Autorité de la concurrence n’est pourtant pas assuré. Pourquoi ?
A.G. Les entreprises qui sont l'objet de ces enquêtes font très attention à la défense qu'elles ont en la matière.
En l'espèce, il faut noter que l'on parle de Google qui sait évidemment se défendre sur ces sujets et qui d'ailleurs a déjà connu des affaires relativement similaires. Notamment, il y a quelques années, le moteur de recherche a été attrait devant l'autorité de la concurrence allemande (le Bundeskartellamt) pour des questions proches de celles des droits voisins. Le Bundeskartellamnt avait décidé à l'époque qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre Google.
Ce qui montre bien que saisir l'Autorité de la concurrence n'est pas nécessairement une solution à tout. En tous cas saisir l'Autorité de la concurrence n'est pas un moyen imparable pour empêcher Google d'agir.
En tous cas saisir l'Autorité de la concurrence n'est pas un moyen imparable pour empêcher Google d'agir.
C’en est un et c’en est un important mais on ne peut pas présumer du résultat de l’enquête et l'action contre Google ne va pas nécessairement aboutir.
Il faut cependant préciser que dans l'affaire allemande, le Bundeskartellamt avait mis Google en garde, en indiquant que, suivant la nature ou l’ampleur du déréférencement, et notamment en cas de déréférencement individuel total de certains éditeurs de presse, il pourrait y avoir une infraction au droit de la concurrence.
Il est probable que le système mis en place par Google sera conçu pour éviter ce genre d'écueils. Mais ce sera tout le débat.
On doit ajouter que l'abus de position dominantepeut s'apprécier également par rapport à ses effets et pas uniquement au regard de son supposé objet anticoncurrentiel. D’ailleurs il existe des affaires où il n’a pas été jugé nécessaire de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret sur les marchés concernés, mais seulement qu’il tend à restreindre la concurrence ou qu’il est de nature à ou susceptible d’avoir un tel effet. L'Autorité de la concurrence examinera sans doute cette question de près.
Les éditeurs de presse obtiendront-ils une réparation financière du préjudice qu’ils invoquent contre Google ?
A.G. Pas au travers de la procédure devant l’Autorité de la concurrence, en tous cas ! Il s’agit d’une « action répressive », visant à sanctionner l’entreprise qui viole les règles relatives à la concurrence, pas à indemniser les victimes de ce comportement. Mais, à la suite d’une décision prise par l’Autorité de la concurrence, et sur le seul fondement de cette décision, ces « victimes privées » peuvent engager une action en réparation dite « action de suivi » (« action de follow on », en anglais). On ne peut donc pas exclure que, si l’Autorité de la concurrence condamne Google dans le cadre de la procédure qui vient d’être initiée, des actions en réparation soient engagées par les éditeurs de presse.
Propos recueillis par Maya VANDEVELDE
Me Alexandre GLATZ, associé au sein du département Concurrence et droit Commercial du cabinet Osborne Clarke.
