Aux termes de l’article R 1234-4 du Code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des 3 derniers mois. Mais qu’en est-il lorsque le contrat de travail est suspendu pendant ces périodes et que l’intéressé ne perçoit pas son salaire habituel ? Telle était la question posée en l’espèce. Dans cette affaire une salariée avait été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement à l’issue d’un arrêt maladie.

Seule la rémunération versée avant l’arrêt de travail doit être retenue

En l’espèce, la salariée prétendait que le montant de son indemnité devait être calculé sur la base des salaires qu’elle aurait perçus si son contrat n’avait pas été suspendu, mode plus avantageux pour elle compte tenu de la perte de rémunération souvent subie pendant la maladie. Une telle solution permettait aussi, le cas échéant, de prendre en compte les augmentations de salaire intervenues pendant l’absence de l’intéressée. La Cour d’appel rejette sa demande au motif que la convention collective ne prévoit pas une telle reconstitution de salaire. Leur décision est censurée par la Cour de cassation. Celle-ci considère qu’il n’y a pas lieu de reconstituer fictivement le salaire ni de s’en tenir à la période précédant immédiatement la rupture du contrat de travail.

A noter : la solution retenue a le mérite de neutraliser une période de baisse de rémunération liée à la maladie du salarié, et d’être ainsi conforme à l’interdiction des discriminations liées à l’état de santé prévue à l’article L 1132-1 du Code du travail.

Par ailleurs, elle peut être rapprochée de décisions dans lesquelles la Cour de cassation, appelée à se prononcer sur des dispositions conventionnelles prévoyant un calcul de l’indemnité sur les 3 ou 12 « derniers mois », avait jugé qu’il fallait retenir les 3 et 12 mois précédant l’arrêt de travail, la période de référence ne pouvant s'entendre que d'une période d'activité professionnelle habituelle (Cass. soc. 13 juin 1979 n° 77-41.664 ; Cass. soc. 16-12-1992 n° 90-44.872 ; Cass. soc. 9-7-2008 n° 06-44.240 FS-P).

Une solution de portée générale ?

On peut s’interroger sur la portée du principe posé par l’arrêt rapporté, qui est promis à la plus large diffusion.

Les termes de l’arrêt conduisent à penser que la solution retenue vaut aussi bien pour le calcul de l’indemnité légale que pour celui de l’indemnité conventionnelle. Faut-il en conclure que les modalités de calcul prévues par une convention collective doivent être écartées même si elles sont plus favorables au salarié, comme ce pourrait être le cas pour une convention stipulant expressément la reconstitution du salaire qu’aurait perçu le salarié pendant son arrêt de travail ? Rien n’est moins sûr. Une décision claire sur ce point serait la bienvenue.

Par ailleurs, la Cour de cassation se prononce ici sur un licenciement après un arrêt maladie. La solution vaut-elle pour tout licenciement survenant au terme d’une période de suspension du contrat (au terme d’un congé parental par exemple) ? On peut raisonnablement le penser.

A noter : s’agissant d’un salarié licencié pour inaptitude alors qu'à la suite d'une maladie il avait repris le travail dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique, la Haute Juridiction a jugé que l’indemnité de licenciement doit, en l'absence de dispositions contraires dans la convention collective, être calculée sur la base des salaires perçus dans le cadre de temps partiel (Cass. soc. 26-1-2011 n° 09-66.453 F-D). On peut s’interroger sur la pérennité de cette décision au regard du principe de non-discrimination rappelé ci-dessus.

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Social n° 48940