La loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, visant à faire face à l’augmentation rapide des contaminations liées au variant Delta de la Covid-19, est applicable depuis le 9 août après que le Conseil constitutionnel l'a validée le 5 août, à l'exception des dispositions organisant la rupture anticipée du contrat de travail en cas de non-présentation d'un passe sanitaire et le placement automatique à l'isolement.
La loi a été précisée par deux décrets (Décrets 2021-1056 et 2021-1059) et un arrêté (Arrêté SSAZ2124340A) du 7 août 2021 et commentée par le ministère du travail dans un Questions-réponses « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions » , diffusé sur son site internet le 9 août et déjà plusieurs fois mis à jour. Le ministère de la santé a également publié, sur son site, un Questions-réponses sur l'obligation vaccinale, applicable au secteur public, mais aussi, au moins partiellement, au secteur privé. Par ailleurs, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l'épidémie de Covid-19 a été actualisé en dernier lieu le 1er septembre. Sont présentées ci-après les principales dispositions de la loi intéressant les employeurs et les salariés.
A noter :
En plus des mesures exposées ci-après, la loi, notamment, proroge jusqu’au 15 novembre 2021 le régime de gestion de sortie de crise sanitaire prévu par l’article 1er de la loi 2021-689 du 31 mai 2021 et, jusqu’au 30 septembre 2021, l’état d’urgence sanitaire à La Réunion et en Martinique. Par ailleurs, elle déclare jusqu’à cette dernière date, et à compter de la publication de la présente loi, l’état d’urgence sanitaire sur le territoire de la Guadeloupe, de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin.
Un passe sanitaire obligatoire pour entrer dans tous les lieux recevant du public
Jusqu'au 15 novembre 2021, la présentation d'un passe sanitaire est exigée en cas de déplacement à destination ou en provenance de l’Hexagone, de la Corse ou des collectivités d’Outre-mer ou de sortie de ces territoires et, sur le territoire national, conditionne l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements. Dans un premier temps réservée au public, l'obligation s'applique, depuis le 30 août au personnel intervenant dans ces lieux, établissements, services ou événements.
Par « passe sanitaire », il faut entendre le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid‑19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid‑19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid‑19 (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A modifié). La loi prévoit aussi la possibilité de présenter un document spécifique en cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, J).
Quels sont les lieux concernés ?
La présentation du passe sanitaire s'impose aux personnes âgées d’au moins 12 ans souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou d’une collectivité d’Outre-mer, ainsi qu’aux personnels intervenant dans les services de transport concernés (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A, 1° modifié).
Est aussi subordonné à la présentation du passe l’accès du public et des personnes y intervenant à certains lieux, établissements, services ou événements où sont exercées les activités suivantes (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A, 2°) :
- activités de loisirs ;
- activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
- foires, séminaires et salons professionnels ;
- sauf en cas d’urgence, services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés (sur les règles applicables au personnel de ces services et établissements, voir ci-après les développements sur l'obligation vaccinale) ;
- déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires mentionnés ci-dessus, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
- sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée est supérieure ou égale à 20 000 m2, dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.
La possibilité de subordonner à la présentation du passe l’accès des grands magasins et centre commerciaux est issue d’un amendement du Gouvernement au texte adopté par la commission mixte paritaire qui avait repris sur ce point la version du Sénat, laquelle avait supprimé le passe pour ces magasins et centres.
À partir de quand et pour qui ?
Le dispositif entre en application de manière échelonnée en fonction des personnes concernées (Loi i 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, A modifié).
Personnes concernées | Entrée en application |
Public majeur | 9 août 2021 |
Personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements, cités ci-dessus, lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue | 30 août 2021 |
Mineurs de plus de 12 ans, y compris salariés, apprentis et stagiaires (QR min. trav. 9-8-2021, I) | 30 septembre 2021 |
L’application de cette réglementation ne dispense pas de la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus si la nature des activités réalisées le permet.
A noter :
L’expression de « personnes qui interviennent » dans les lieux, établissements, services ou évènements visés sont les salariés de l’entreprise, mais aussi les bénévoles, stagiaires, prestataires, intérimaires, sous-traitants et dirigeants.
Selon quelles modalités ?
La présentation du passe sanitaire peut se faire sous format papier ou numérique. Dans les lieux, établissements, services ou événements recevant du public, elle est réalisée sous une forme ne permettant pas à ces personnes ou services de connaître la nature des documents présentés (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, B). En pratique, la personne chargée du contrôle scanne le QR codeprésent sur le document numérique ou papier et il lui est indiqué valide en vert ou non valide en rouge.
En principe, les personnes habilitées à contrôler le passe sanitaire ne sont pas autorisées à conserver les données ou à les réutiliser à d’autres fins. Par dérogation, les professionnels des lieux, établissements, services ou événements dont l'accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire peuvent présenter à leur employeur leur justificatif de statut vaccinal sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui‑ci et l’information selon laquelle le schéma vaccinal est complet. L’employeur est alors autorisé à conserver, jusqu’à la sortie de la crise sanitaire, le résultat de la vérification opérée et à délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant une vérification simplifiée (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, E).
A noter :
Le fait de conserver les documents composant le passe sanitaire dans le cadre d’un processus de vérification en dehors du cas ci-dessus ou de les réutiliser à d’autres fins pourra être puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende ou 225 000 € pour une personne morale (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, E modifié).
Hors les cas prévus ci-dessus, nul ne pourra exiger d’une personne la présentation du passe sanitaire, sous peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende ou 225 000 € pour une personne morale (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, F).
À défaut de passe sanitaire, les salariés peuvent voir leur contrat de travail suspendu
Lorsqu’un salarié - sous contrat à durée indéterminée ou déterminée - soumis à l’obligation de détenir le passe sanitaire ne le présente pas et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, ce dernier peut lui notifier par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
Lorsque la situation se prolonge au‑delà d’une durée équivalente de 3 jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, C, 1). Si aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe les modalités de convocation du salarié à cet entretien, le ministère du travail conseille de respecter un certain formalisme en le convoquant par tout moyen conférant date certaine à la convocation et de retracer par écrit le déroulement de l'entretien et les décisions arrêtées à son issue.
Les contrats précaires vont jusqu'à leur terme, la question de la rupture des CDI est posée
S'ils sont suspendus, ni les contrats à durée déterminée ni les contrats de mission des salariés temporaires ne peuvent être rompus avant l'échéance de leur terme. En effet, ces ruptures anticipées, prévues par le texte voté par le Parlement ont été déclarées contraire au principe d'égalité devant la loi à la Constitution par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 5-8-2021 n° 2021-824 DC).
S'agissant de la possibilité de licencier le salarié ayant refusé, selon le cas, de présenter son passe sanitaire ou de se faire vacciner, le Questions-réponses du 9 août prévoit que, après échec des moyens de régularisation de la situation du salarié, à l'issue et dans le cas d'une situation de blocage persistante, « les procédures de droit commun concernant les contrats de travail » peuvent s'appliquer(QR min. trav. 9-8-2021, IV). Bien que cette phrase ne soit pas parfaitement claire, elle semble signifier que, pour l'administration, l'employeur peut licencier le salarié, en invoquant un motif admis par le droit commun du licenciement par exemple pour absence prolongée.
D'autres sanctions étant encourues
Le fait, pour un exploitant de service de transport, en provenance ou à destination de l'Hexagone, de la Corse ou des collectivités d'outre-mer, de ne pas contrôler la détention du passe sanitaire par les personnes souhaitant y accéder sera puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (1 500 € pour une personne physique, 7 500 € pour une personne morale) ou d’une amende forfaitaire. Si une telle infraction est verbalisée à plus de 3 reprises au cours d’une période de 30 jours, les peines sont portées à un an d’emprisonnement et à 9 000 € d’amende ou 45 000 € pour une personne morale (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, D).
Lorsque l’exploitant d’un lieu ou d’un établissement ou le professionnel responsable d’un événement ne contrôle pas la détention du passe sanitaire par les personnes qui souhaitent y accéder, il est mis en demeure par l’autorité administrative, sauf en cas d’urgence ou d’évènement ponctuel, de se conformer aux obligations applicables à l’accès au lieu, établissement ou évènement concerné. La mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai maximal de 24 heures ouvrées, à l’expiration duquel l’exploitant ou le professionnel devra se conformer à ces obligations. Si la mise en demeure est infructueuse, l’autorité administrative peut ordonner la fermeture administrative du lieu, établissement ou évènement concerné pour une durée maximale de 7 jours. La mesure est levée si l’exploitant du lieu ou établissement ou le professionnel responsable de l’événement apporte la preuve de la mise en place des dispositions lui permettant de se conformer auxdites obligations. Si un manquement est constaté à plus de 3 reprises au cours d’une période de 45 jours, celui‑ci sera puni d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende ou 45 000 € pour une personne morale (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, D).
Sont également pénalement sanctionnés (Loi 2021-689 du 31-5-2021, art. 1er, II, D) :
- les violences commises sur les personnes chargées de contrôler la détention du passe sanitaire ;
- le fait de présenter un passe sanitaire appartenant à autrui ou de proposer à un tiers, de manière onéreuse ou non, y compris par des moyens de communication au public en ligne, l’utilisation frauduleuse d’un tel pass.
Une obligation vaccinale pour les personnels des secteurs médico-sociaux
La loi impose une obligation vaccinale aux salariés travaillant dans les secteurs médico-sociaux.Soumise au Conseil constitutionnel, cette disposition a été validée par les Sages.
Quels sont les personnes et activités visées ?
Doivent être vaccinées contre la Covid-19, sauf contre-indication médicale reconnue, les personnes exerçant leur activité dans (Loi art. 12, I) :
- les établissements, centres ou maisons de santé, publics ou privés ;
- les centres et équipes mobiles de soins aux personnes en situation de précarité ou d'exclusion ;
- les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexe ;
- les centres de lutte contre la tuberculose et les centres d’information, de dépistage et de diagnostic du VIH et des infections sexuellement transmissibles ;
- les services de prévention et de santé au travail et les services de médecine préventive des étudiants ;
- les établissements et services sociaux et médicaux-sociaux, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail ;
- les résidences et habitats collectifs recevant notamment les personnes âgées ou handicapées, les jeunes travailleurs ou les travailleurs migrants.
Il en est de même (Loi art. 12, I) :
- des professionnels de santé, des psychologues, des psychothérapeutes, des ostéopathes et chiropracteurs ne travaillant pas dans un des établissements visés ci-dessus et des personnes travaillants dans les mêmes locaux que ces derniers ;
- des étudiants ou élèves des établissements préparant à l'exercice des professions mentionnées ci-dessus ;
- des personnes exerçant l’activité de transport sanitaire (ambulanciers…) ;
- des personnels des services d’incendie et de secours (sapeurs-pompiers, marins-pompiers, personnels des associations de sécurité civile…) ;
- des prestataires de services et des distributeurs de matériels médicaux ;
- des professionnels employés par un particulier employeur attributaire de l’allocation personnalisée d'autonomie ou de la prestation de compensation du handicap.
Des listes plus détaillées figurent dans le Questions-réponses du ministère de la Santé du 18 août 2021.
En revanche, ne sont pas concernées par l’obligation vaccinale les personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des établissements précités ou dans les locaux dans lesquels travaillent des professionnels de santé, des psychologues, des psychothérapeutes, des ostéopathes ou des chiropracteurs (Loi art. 12, III).
L’exercice de l’activité subordonnée à l’obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021...
En principe, à l’obligation vaccinale s’applique à partir du 15 septembre 2021 (Loi art. 14,I,B).
Il revient aux employeurs de contrôler le respect de cette obligation par les personnes placées sous leur responsabilité (Loi art. 13, V).
Les salariés concernés ne peuvent continuer à travailler à compter de cette date que s’ils justifient auprès de leur employeur (Loi art. 13, I, 1° et 2°) :
- avoir été vaccinés en présentant un certificat de statut vaccinal ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises ;
- ou ne pas être soumis à l’obligation vaccinale en présentant un certificat médical de contre-indication ;
- ou, ayant été contaminés, devoir attendre avant d’être vaccinés en présentant un certificat de rétablissement datant d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois, puis le certificat de statut vaccinal à l’issue de cette période.
Le salarié peut choisir de transmettre son certificat de rétablissement ou de contre-indication au médecin du travail, à charge pour celui-ci d’informer l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis (Loi art. 13, II).
Les employeurs peuvent conserver les justificatifs produits, en s’assurant de leur sécurisation, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale, et devront les détruire à cette dernière date (Loi art. 13, IV).
Pour les non-salariés, les agences régionales de santé (ARS) accèderont aux données relatives au statut vaccinal avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie. En cas d’absence de ces données, il appartiendra aux intéressés d’adresser à l’ARS le certificat de rétablissement ou de contre-indication médicale (Loi art. 13, II).
Par dérogation à ce qui précède, à compter du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, les salariés concernés disposeront d'un délai supplémentaire pour achever leur parcours vaccinal : ils pourront ainsi continuer à exercer leur activité si, engagés dans un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, ils justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, d’un test de dépistage négatif (Loi art. 14, I, B).
… et au moins à un test négatif jusqu’au 14 septembre...
Jusqu’au 14 septembre inclus, les personnes concernées ne pouvant pas produire l’un des documents précités (à savoir : certificat vaccinal ou justificatif de l’administration des doses de vaccins requises, certificat de rétablissement après contamination au virus datant d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois, certificat médical de contre-indication) peuvent continuer à exercer leur activité en présentant le résultat négatif d'un test virologique datant de moins de 72 heures (examen de dépistage RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d'un professionnel de santé) (Loi art. 14, I, A ; Décret 2021-1059 art. 1)).
… sous peine de suspension du contrat de travail
Contrairement au projet initial, la loi ne prévoit pas la rupture du contrat de travail lorsque le salarié ne peut pas produire l'un des justificatifs visés ci-dessus.
Lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité pour cette raison, il doit l’informer sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction et des moyens de régulariser sa situation. Le salarié peut, avec l’accord de l’employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. À défaut, son contrat de travail, qu’il soit à durée indéterminé ou à durée déterminée est suspendu jusqu’à ce que le salarié remplisse les conditions d’exercice de son activité (Loi art. 14, II).
A noter :
Un dispositif similaire est prévu pour les salariés des établissements recevant du public (voir plus haut), sauf que, pour les salariés travaillant dans les secteurs médico-sociaux, la loi ne prévoit pas d'entretien notamment.
La suspension du contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement du salaire, et n'est pas assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés non plus que pour les droits légaux et conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant la période de suspension, le salarié conservera le bénéficie des garanties de protection sociale complémentaire auxquels il a souscrit, la loi précisant que cette disposition est d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé (Loi art. 14, II).
Par ailleurs, pour les salariés sous CDD, il est précisé que le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension (Loi art. 14, II).
A noter :
L’article 14 de la loi est muet sur l'indemnité de fin de contrat. On peut en déduire que celle-ci reste due, le cas échéant, au salarié dont le CDD vient à expiration pendant la période de suspension. Cette suspension a toutefois une incidence sur son montant puisque celui-ci est calculé sur la base de la rémunération versée.
En cas d’impossibilité d’exercice de l’activité depuis plus de 30 jours, l’employeur (ou l’ARS pour les non-salariés) doit en informer, le cas échéant, le conseil national de l’ordre dont il relève (Loi art. 14, V).
Des sanctions sont prévues
L’établissement et l’usage d’un faux certificat de statut vaccinal ou d’un faux certificat médical de contre-indication à la vaccination contre la covid-19 sont punis conformément au chapitre 1er du titre IV du livre IV du Code pénal (5 ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende) (Loi art. 13, VI).
La méconnaissance de l’interdiction d’exercer son activité dans les conditions ci-dessus est passible de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (750 € au plus ou amende forfaitaire de 135 €) (Loi art. 16, I).
La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale est également punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (1 500 € au plus pour une personne physique, 7 500 € au plus pour une personne morale) ou amende forfaitaire ; un an d’emprisonnement et 9 000 € d’amende en cas de verbalisation à plus de 3 reprises dans un délai de 30 jours (jusqu’à 45 000 € pour une personne morale) (Loi art. 16, II).
Des modalités dérogatoires de consultation du CSE sur l'instauration du passe et de la vaccination
Par dérogation à la règle selon laquelle la consultation du comité social et économique (CSE) est préalable aux décisions de l’employeur, dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés, l’employeur doit informer, sans délai et par tout moyen, le CSE des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations de présenter un passe sanitaire ou de se faire vacciner exposées ci-dessus (Loi art. art. 15).
L’avis du CSE peut intervenir après que l’employeur a mis en œuvre ces mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur lesdites mesures.
A noter :
Ces dispositions sont issues d’un amendement du Gouvernement remanié par le Sénat. Aux termes de son exposé des motifs, les dispositions subordonnant l’accès des lieux accueillant du public à la présentation du passe sanitaire et celles imposant la vaccination obligatoire conduisent à la mise en œuvre par l’employeur de modalités pratiques de contrôle. Ces mesures peuvent avoir un impact sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et doivent dans ce cas faire l’objet d’une consultation du CSE. En principe, celui-ci doit alors disposer d’un délai d’un mois pour se prononcer, davantage s’il a recours à une expertise.
Aussi, en raison de l'obligation faite à l'employeur de contrôler le respect des obligations sanitaires prévues par la loi à compter du lendemain de la publication des textes, les modalités de consultation du CSE doivent être aménagées. Toutefois, comme il est dans l'intérêt des employeurs, des salariés et du bon fonctionnement du dialogue social que les représentants du personnel puissent se prononcer sur les modalités pratiques de contrôle du passe sanitaire et de la vaccination, l’amendement prévoit la possibilité pour l’employeur de consulter le CSE après la mise en place de ces mesures de contrôle. L’employeur doit néanmoins informer les élus sans délai.
Les salariés autorisés à se faire vacciner sur le temps de travail
Afin d’accélérer la couverture vaccinale, la loi crée au profit des salariés et des stagiaires une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la Covid-19 ou pour accompagner le mineur ou le majeur protégé dont ils ont la charge.
Ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté (Loi art. 17). Les heures passées à la vaccination étant assimilées à du temps de travail effectif, elles n'ont pas à être récupérées (QR min. trav. 9-8-2021, III).
A noter :
Même si, dans sa dernière version, le protocole sanitaire en entreprise incitait les employeurs à autoriser leurs salariés à s’absenter pendant les heures de travail pour se faire vacciner, ces autorisations d’absence n’étaient pas de droit, sauf en cas de vaccination par les services de santé au travail.
Ajoutons que l’autorisation d’absence aujourd’hui accordée semble plus large qu’une autorisation d’absence pour se faire vacciner puisqu’elle vise toute absence pour se rendre aux « rendez-vous médicaux liés à la vaccination ».