Lorsque la liquidation judiciaire d'une société fait apparaître une insuffisance d'actif, l'article L 651-2 du Code de commerce prévoit que les dirigeants peuvent être condamnés au comblement du passif social s'ils ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.
Par ailleurs, le fait pour un dirigeant de faire des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement, est sanctionné pénalement (délit d’abus de biens sociaux) par les articles L 241-3 (SARL) et L 242-6 (pour les SA et sur renvoi de l’art. L 244-1 pour les SAS) du Code de commerce et civilement (faillite personnelle du dirigeant) par les articles L 653-2 et L 653-4 du même Code dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaire de la société.
Enfin, l’article 1729 du Code général des impôts institue une pénalité sanctionnant les manquements commis dans l’établissement de l’impôt.
L’application cumulée de ces dispositions méconnaît-elle les principes de nécessité des délits et des peines et de proportionnalité des peines garantis par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme ?
La Cour de cassation vient de refuser de transmettre cette question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, car elle ne présente pas un caractère sérieux.
En premier lieu, les principes garantis par l’article 8 ne s’appliquent qu’aux peines ou aux sanctions revêtant le caractère de punition, caractère que ne présente pas la sanction instituée par l’article L 651-2 du Code de commerce.
En deuxième lieu, même s’ils sont susceptibles de sanctionner les mêmes faits, l’article 1729 du CGI et ceux du Code de commerce sanctionnant l’abus des biens ou du crédit de la société par son dirigeant ne protègent pas les mêmes intérêts sociaux : le premier a pour objectif de préserver les intérêts financiers de l’État ainsi que l’égalité devant l’impôt, tandis que les seconds tendent à protéger l’ordre public économique.
En troisième lieu, les articles du Code de commerce sanctionnant l’abus du crédit ou des biens de la société sont susceptibles d'aboutir au prononcé de sanctions de nature différente. Par ailleurs, si l'éventualité d'une double procédure peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause les juridictions saisies veillent à ce que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues.
A noter : 1. La Haute Juridiction a déjà refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité de l'article L 651-2 du Code de commerce sur l’action en comblement de passif aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, au motif que ce texte permet au juge de ne prononcer aucune condamnation, même en présence de fautes, et d'apprécier le montant de la condamnation en fonction du nombre et de la gravité des fautes commises (Cass. com. QPC 10-7-2012 n° 12-13.256 : RJDA 11/12 n° 1031).
Dans la décision commentée, le refus de transmission au Conseil constitutionnel est fondé sur la nature de la sanction.
Signalons que, contrairement au comblement de passif, la faillite personnelle a été qualifiée de sanction ayant le caractère de punition (Cons. const. 29-9-2016 n° 2016-570 QPC et n° 2016-573 QPC : RJDA 1/17 n° 40).
2. La Cour de cassation applique ici la jurisprudence du Conseil constitutionnel admettant que les mêmes faits puissent donner lieu à une double sanction si l’une des trois conditions suivantes est réalisée : les mêmes faits n'ont pas été qualifiés de façon identique, les deux répressions en cause ne protègent pas les mêmes intérêts sociaux, ou les sanctions sont de nature différente (Cons. const. 18-3-2015 n° 2014-453/454 QPC : RJDA 5/15 n° 355 ; Cons. const. 29-9-2016 n° 2016-570 QPC et n° 2016-573 QPC précités).
En l’espèce, les finalités des articles 1729 du CGI et des articles du Code de commerce réprimant l’abus de biens sociaux ont été jugées différentes.
Par ailleurs, les manquements susceptibles de justifier une mesure de faillite personnelle sont identiques à ceux qui sont constitutifs du délit d’abus de biens sociaux mais les sanctions encourues diffèrent. Le prononcé de la faillite peut entraîner les sanctions suivantes : interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise et toute personne morale (C. com. art. L 653-2) ; privation du droit de vote dans les assemblées de la société en redressement ou de liquidation judiciaire (art. L 653-9, al. 1) ; prononcé d’une incapacité d'exercer une fonction publique élective pour la durée de la faillite personnelle (art. L 653-10) ; injonction aux dirigeants de céder leurs actions ou parts sociales dans la personne morale débitrice ou prononcé de leur cession forcée (L 653-9, al. 2). Le juge pénal, qui déclare un dirigeant coupable du délit d’abus de biens sociaux, peut le condamner à 3 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende, ainsi qu'à des peines complémentaires (C. com. art. L 241-3, L 242-6 et L 249-1).
