Une banque accorde un prêt à une société par acte notarié. Une personne physique, gérant et unique associé de cette société, consent à la banque différentes garanties de remboursement. Notamment, elle se porte caution solidaire du prêt et hypothèque un immeuble en garantie du remboursement. Poursuivie en paiement et en réalisation de la vente de l’immeuble, elle invoque les dispositions protectrices du Code de la consommation (inefficacité du cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution : C. consom. art. L 341-4 devenu art. L 332-1).
Une cour d’appel refuse d’appliquer ces dispositions en retenant que le gérant a consenti une inscription d’hypothèque, distincte de l’engagement de caution souscrit parallèlement.
L’arrêt est censuré : l’acte notarié mentionnait, au titre des garanties du prêt, d’une part, un nantissement de compte d’instruments financiers, d’autre part, un « cautionnement personnel solidaire et indivisible [...] avec affectation hypothécaire » ; par suite, l’affectation hypothécaire n’était que l'accessoire du cautionnement.
A noter : le cautionnement réel ou hypothécaire est une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers qui, n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui, n'est pas véritablement un cautionnement. Ainsi la caution réelle ne peut pas invoquer les dispositions protégeant la caution, comme l’obligation d’information annuelle due par les organismes de crédit (Cass. com. 7-3-2006 n° 04-13.762 FS-PBRI : RJDA 7/06 n° 836) ou le caractère disproportionné du cautionnement (Cass. 1e civ. 7-5-2008 n° 07-11.692 F-PB : RJDA 5/08 n° 475). Par ailleurs elle peut être poursuivie sur le bien donné en garantie mais non sur la totalité de son patrimoine (Cass. 1e civ. 24-11-1998 n° 96-18.247 F-D : RJDA 2/99 n° 227 ; Cass. com. 24-9-2003 n° 00-20.504 F-D : RJDA 2/04 n° 231 ; Cass. 1e civ. 25-11-2015 n° 14-21.332 F-PB : BRDA 1/16 inf. 11).
Il en va cependant autrement si le garant a pris en plus de l'affectation hypothécaire un engagement personnel de caution (Cass. 1e civ. 13-11-2002 n° 00-12.797 P-B : RJDA 4/03 n° 444 ; Cass. 1e civ. 9-11-2004 n° 01-17.431 FS-PB : RJDA 4/05 n° 465 ; Cass. com. 8-6-2010 n° 09-68.313 F-D), les deux garanties se cumulant (Cass. com. 21-3-2006 n° 05-12.864 P-B : RJDA 8-9/06 n° 953).
La décision commentée se situe dans la droite ligne de cette jurisprudence.
Un tel cumul permet au créancier, en cas de défaillance du débiteur principal, d'obtenir le prix du bien donné en garantie ainsi que le paiement des sommes restant dues en saisissant, si besoin est, les autres biens de la caution.
En pratique : comme le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès (C. civ. art. 2292), les parties à l'acte doivent faire preuve d'une grande vigilance dans le choix des termes utilisés. Ainsi, dans un cas où une personne physique s'était portée caution « solidaire et hypothécaire », il a été jugé qu'il ne pouvait pas être déduit du seul emploi du terme « solidaire » l'existence d'un engagement personnel (Cass. 1e civ. 29-2-2000 n° 98-10.902 P-B : RJDA 5/00 n° 601).
Sophie CLAUDE-FENDT
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial n° 55900
