1. Les cautionnements, avals et garanties donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers doivent être autorisés par le conseil d’administration ou de surveillance dans des conditions déterminées par décret (C. com. art. L 225-35, al. 4 et art. L 225-68, al. 2).
En vertu du décret, le conseil donne l’autorisation d’octroyer l’engagement au directeur général ou au directoire dans la limite du plafond qu’il fixe (C. com. art. R 225-28 et R 225-53).
Le principe de cette limitation de montant est désormais inscrit dans la loi, aux articles L 225-35, al. 4 et L 225-68, al. 2 précités (Loi art. 14, 1°-a et 2°-a).
2. L’autorisation est requise pour garantir les engagements pris par des tiers. Une filiale étant considérée comme un tiers, l’autorisation du conseil de la société mère s'impose lorsque celle-ci souhaite garantir un engagement pris par l’une de ses filiales (Cass. com. 25-2-2003 n° 337 : RJDA 7/03 n° 734 ; CA Paris 4-10-2002 n° 02-5650 : RJDA 3/03 n° 271).
La loi de simplification du droit des sociétés facilite l’octroi de garanties, par une société mère, des engagements de ses filiales contrôlées (Loi art. 14, 2°). Depuis le 21 juillet 2019 :
- le conseil d’administration ou le conseil de surveillance peut octroyer une autorisation globale et annuelle sans limite de montant pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens de l’article L 233-16, II du Code de commerce ;
- le conseil peut aussi autoriser le directeur général ou le directoire à donner, globalement et sans limite de montant, des cautionnements, des avals et des garanties pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens du même texte, mais le directeur général ou le directoire doit alors en rendre compte au conseil au moins une fois par an.
Le contrôle ici visé est le contrôle exclusif résultant :
- soit de la détention directe ou indirecte par la société anonyme de la majorité des droits de vote dans sa filiale ;
- soit de la désignation par la société anonyme, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes de direction ou de surveillance de la filiale, ce qui est présumé être le cas lorsque la société mère a détenu, directement ou indirectement, plus de 40 % des droits de vote dans la filiale et qu’aucun tiers ne détient une fraction supérieure à la sienne.
Cette mesure permet notamment aux filiales de sociétés françaises à l'étranger de répondre plus rapidement à des appels d'offres internationaux, pour lesquels sont souvent exigées des garanties de la part des sociétés mères couvrant les obligations de leurs filiales dans le cadre de ces contrats.
3. La loi prévoit également que le directeur général ou le directoire peut être autorisé à donner, à l’égard des administrations fiscales et douanières, des cautionnements, avals et garanties au nom de la société, sans limite de montant (Loi art. 14, 1°-b et 2°-b). Cette exception était auparavant prévue aux articles R 225-28, al. 3 et R 225-53, al. 3 du Code de commerce ; elle figure désormais aux articles L 225-35, al. 4 et L 225-68, al. 2 précités.
