La Quotidienne : Depuis l’ordonnance 2017-1387, un avenant au contrat de travail est-il encore nécessaire pour la mise en place du télétravail ?
Olivier Bach : Il faut rappeler que le télétravail existe en droit français depuis 2005 (Ndlr : Accord national interprofessionnel du 19-7-2005 modifié), que le Code du travail l’a légalisé en 2012 (Ndlr : L 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives) et que l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 a permis sa libéralisation (C. trav. art. L 1222-9 s. modifiés).
La législation d’origine s’inscrivait dans un cadre très contraignant. Aujourd’hui, la volonté des pouvoirs publics est de laisser un libre accès à cette forme d’organisation du travail, ce qui implique moins de contraintes juridiques et donc des assouplissements.
Traditionnellement, le télétravail peut s’organiser par un accord collectif d’entreprise ou de branche, ou par une charte ou une note de service caractérisant une décision d’entreprise. Ce document précise le régime juridique du télétravail et les modalités selon lesquelles il va s’inscrire sur le plan contractuel. En toute hypothèse, l’avenant au contrat de travail reste, de mon point de vue, une nécessité car lui seul permet de formaliser les modalités selon lesquelles le télétravail structurel s’organise (de sa mise en place à sa réversibilité). Précisons que l’entreprise, comme le salarié, a la faculté, en suivant le mode opératoire prévu, de revenir au travail en présentiel.
L’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 inscrit une troisième hypothèse de mise en œuvre du télétravail puisque l’employeur et le salarié ont aujourd’hui la possibilité de mettre en place le télétravail occasionnel ou régulier d’un commun accord, c’est-à-dire, en dehors de tout accord collectif d’entreprise ou de branche ou de toute charte. La loi prévoit que cet accord est à formaliser « par tout moyen » (C. trav. art. L 1222-9, al. 3) : simple avenant ou échange de courriels, par exemple. La simplicité est donc de mise.
La Quotidienne : Pourrait-on aller jusqu’à un simple échange de sms ?
O.B. : La liberté semble grande mais il est important pour les deux parties de se ménager un minimum de garanties, sur le plan de la preuve notamment. Le sms me semble sur ce point un peu risqué.
La Quotidienne : Aux termes des dispositions de l’article L 1242-8 du Code du travail, la durée du contrat de travail à durée déterminée peut être fixée dans une convention ou un accord de branche étendu. Est-ce que cela signifie que cette mention n’a plus à être précisée dans le contrat ?
O.B. : Aujourd’hui, la loi donne aux branches la possibilité d’assouplir le cadre légal, très strict, du droit du contrat à durée déterminée, sur le plan de sa durée notamment. C’est une vraie nouveauté puisque les règles encadrant le contrat de travail à durée déterminée n’ont jamais été modifiées depuis la loi fondatrice de 1990.
La loi à date énonce le principe selon lequel, en cas d’accroissement d’activité, la durée totale du contrat de travail à durée déterminée ne peut excéder dix-huit mois (deux renouvellements inclus ; C. trav. art. L 1242-8 et L 1243-13-1). Au terme de la réforme, la durée maximale pourrait être fixée différemment, par un accord de branche étendu. Cet accord pourrait ainsi augmenter la durée (par exemple, 36 mois). Cette faculté ne modifie toutefois en rien la rigueur formaliste du contenu du contrat : la durée du contrat reste une mention obligatoire. Rien n’a changé sur ce point.
La Quotidienne : De la même façon, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer le nombre maximal de renouvellements autorisés pour un contrat de travail à durée déterminée. Quelles conséquences doit-on en tirer pour la rédaction du contrat et, le cas échéant, du ou des avenants de renouvellement ?
O.B. : L’article L 1243-13-1 du Code du travail pose pour principe deux renouvellements au maximum pour un même CDD. Pour les contrats conclus depuis le 24 septembre 2017, la convention collective ou un accord de branche étendu pourrait augmenter ce nombre, par exemple, à quatre renouvellements dans la limite de 36 mois (C. trav. L 1243-13).
La branche dispose donc de la possibilité de faire varier à la fois la durée (voir supra) et le nombre de renouvellements.
La Quotidienne : Qu’en est-il du délai de carence entre deux contrats successifs conclus avec le même salarié pour le même poste ?
L’article L 1244-3, alinéa 2, du Code du travail envisage qu’une convention ou un accord de branche étendu puisse fixer les modalités de calcul de ce délai de carence.
Ainsi, le délai du tiers temps fixé par l’article L 1244-3-1, 1° du Code du travail pourrait être modifié, par exemple, en quart temps. La durée du délai de carence pourrait être ajustée par accord de branche étendu sans, toutefois, que l’accord de branche ne puisse le supprimer.
En conclusion, cette faculté de modifier les délais touchant à la durée du contrat, au nombre de renouvellements ou encore au délai de carence, offre l’opportunité aux branches « pro-actives » de sortir du schéma légal contraignant propre au CDD.
Ces points relatifs au nouvel environnement issu de la réforme seront abordés à l’occasion d’une formation, organisée par Francis Lefebvre Formation, sur les ordonnances Macron, le 29 mai prochain à Paris.
La Quotidienne : L’article L 8241-3 du Code du travail, nouvellement créé, prévoit la possibilité pour une entreprise de mettre un salarié à disposition d’une start-up ou d’une PME. Sur le plan contractuel, comment ce prêt de main d’œuvre se matérialise-t-il ?
O.B. : La mise à disposition de salarié est autorisée et organisée par le Code du travail (C. trav. art. L 8241-1 s.). La loi Warsmann (Ndlr : Loi 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives) avait déjà apporté de la flexibilité dans ce domaine.
L’ordonnance crée une nouvelle hypothèse particulière en sécurisant une situation de refacturation de la main d’œuvre prêtée. La petite structure – start-up ou PME – tirera un bénéfice immédiat de ce prêt. Dès lors qu’il est considéré comme un prêt non lucratif, elle ne pourra pas être poursuivie sur le plan pénal. Le prêt se matérialisera comme le prêt de main d’œuvre actuel, étant précisé que ce type de mise à disposition ne peut pas intervenir entre sociétés d’un même groupe. Je recommande l’établissement d’une convention tripartite pour formaliser l’ensemble des obligations pesant sur l’entreprise prêteuse, l’entreprise utilisatrice et le salarié « prêté » (lequel interviendra pour donner son consentement express et écrit).
La Quotidienne : Le 28 juin prochain, à Paris, vous animerez un atelier Francis Lefebvre Formation sur la nécessité de sécuriser les clauses du contrat de travail. Pouvez-vous nous rappeler celles qui, à ce jour, font l’objet d’un important contentieux et pour quelles raisons ?
O.B. : Le contrat de travail et les clauses sensibles qu’il contient, restent une source de contentieux très abondante.
La première de ces clauses sensibles, sans cesse revisitée par la jurisprudence, est la clause de non-concurrence. Elle a fait couler beaucoup d’encre depuis presque 16 ans. On a l’habitude de cette clause, on connait ses composantes mais elle doit être maniée avec précaution car ses éléments constitutifs varient en fonction de la situation à laquelle l’entreprise et le salarié sont confrontés. Il n’existe pas de clause de non-concurrence type. Chaque situation justifie la rédaction d’une clause adaptée et efficace. Le copier-coller est bien évidemment à proscrire!
La seconde est la clause d’exclusivité. On la rencontre notamment lorsqu’il est question de travail à temps partiel. Ellegénère de plus en plus de litiges avec un type de contentieux qui se rapproche de celui de la clause de non-concurrence. Elle doit, elle aussi, être adaptée à chaque situation, dans sa rédaction.
La troisième, est la clause de non-sollicitation de clientèle. Démembrement de la clause de non-concurrence, cette clause nécessite une attention particulière surtout dans le cadre d’une activité commerciale sensible.
Enfin, il ne faut pas oublier la clause de forfait-jour. Sur le plan rédactionnel, cette clause n’est pas dépourvue d’enjeux que ce soit dans le contrat de travail initial ou dans l’avenant au contrat. La réforme du droit du travail impacte largement son environnement, notamment par la mise en place de l’accord de performance collective.
Propos recueillis par Audrey TABUTEAU
Pour en savoir plus sur ces questions : Mémento Social 2018.
Olivier BACH, Avocat associé, Cabinet Eole
ProgrammeFrancis Lefebvre Formation :
- 29 mai 2018, Paris : Ordonnances « Macron » et réformes du Code du travail : nouveaux enjeux et nouvelle organisations
- 28 juin 2018, Paris : Atelier pratique : sécuriser la rédaction des clauses du contrat de travail
