1. La loi du 27 janvier 2011 sur la représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils d’administration et de surveillance de société anonyme et de société en commandite par actions interdit à partir de 2017 que la proportion des administrateurs ou membres de conseil de surveillance de chaque sexe soit inférieure à 40 % (C. com. art. L 225-18-1, L 225-69-1 et L 226-4-1 nouveaux).

L'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) apporte des précisions sur l'application combinée de cette disposition avec les articles L 225-24 et L 225-78 du Code de commerce organisant la cooptation des membres du conseil, par dérogation au principe selon lequel les administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont désignés par l’assemblée générale ordinaire (C. com. art. L 225-18, L 225-75 et L 226-4).

Rappel des textes

2. Pour l’essentiel, les articles L 225-24 et L 225-78 précités prévoient, dans leur rédaction applicable en 2017 :

- la possibilité pour le conseil de procéder à des nominations à titre provisoire en cas de vacance d'un ou plusieurs de ses membres par décès ou démission, cette faculté n’étant autorisée qu’entre deux assemblées générales (al. 1) ;

- l’obligation pour le conseil, lorsque le nombre de ses membres est devenu inférieur au minimum statutaire, de procéder à des nominations provisoires en vue de compléter son effectif dans les trois mois de la vacance (al. 3) ;

- l’obligation pour le conseil, si sa composition n'est plus conforme au critère de mixité rappelé ci-dessus, de procéder à des nominations provisoires dans les six mois de la vacance afin de régulariser la situation (al. 4) ;

- l’obligation de soumettre ces nominations à la ratification de la plus prochaine assemblée générale ordinaire (al. 5) ; à défaut, elles peuvent être annulées par le juge.

Cette disposition ne s'applique que si la composition du conseil « n'est plus conforme » au critère de mixité, ce qui suppose que le conseil ait été préalablement composé conformément à ce critère. La cooptation ne pourra donc pas intervenir avant que les sociétés aient mis en œuvre le dispositif légal dans le délai prévu pour chacune d'elles (sur l'entrée en vigueur de la réforme pour les sociétés cotées de grande taille, voir Communication Ansa, comité juridique n° 16-029 du 7-9-2016 : BRDA 20/16 inf. 2).

Cas de vacance concernés par la cooptation

3. La cooptation en vue de rétablir la mixité au sein du conseil (al. 4) jouera-t-elle en dehors des cas de vacance mentionnés au 1^er alinéa, par exemple en cas d'incapacité ou d'absence d'un membre du conseil ?

L'Ansa répond par la négative : l'alinéa 4 doit ici être compris à la lumière des dispositions qui le précèdent puisqu'il fait expressément référence à la « vacance » du poste ; la limitation du champ de la cooptation aux seuls cas de vacance par décès ou démission (al. 1) a une portée générale et concerne les autres cas de cooptation prévus aux article L 225-24 et L 225-78, notamment celui imposant la cooptation lorsque le nombre de membres du conseil devient inférieur au minimum statutaire (al. 3).

Délai de la cooptation

4. Le délai de six mois laissé pour rétablir la mixité au sein du conseil par voie de cooptation (al. 4) déroge-t-il au 1^er alinéa autorisant seulement la cooptation « entre deux assemblées générales » ?

Oui, estime l'Ansa, pour qui la tenue d'une assemblée générale dans ce délai n'interdira pas la cooptation après l'assemblée. En effet, l’alinéa 4 institue une mesure spécifique visant à faciliter la mixité puisqu'il impose la cooptation dans un certain délai, contrairement au 1^er alinéa qui la rend seulement possible. Il n'a donc pas, sur ce point, à être interprété à la lumière de cet alinéa. L'alinéa 4 (de même que l'alinéa 3) fixant un délai pour coopter sans préciser que celui-ci est interrompu par la tenue d'une assemblée, la société dispose de la totalité de ce délai pour régulariser la situation.

5. A notre avis, cette position heurte le principe d’organisation hiérarchique des pouvoirs dans la société ; selon ce principe, l’assemblée est le seul détenteur du pouvoir de désigner les membres du conseil (C. com. art. L 225-18, L 225-75 et L 226-4). Coopter en passant « par-dessus l’assemblée » reviendrait à nier ce pouvoir.

6. Pendant ce délai de six mois, l’assemblée ne peut pas procéder à une nomination ou à un renouvellement qui n'aurait pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil. Une telle nomination est nulle de plein droit (art. L 225-18-1, al. 2, L 225-69-1, al. 2 et L 226-4-1, al. 2).

Pour plus d'information sur le Bulletin rapide de droit des affaires voir la fiche produit.