Dans les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et dans celles qui emploient au moins 250 salariés et ont un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d’euros, la composition du conseil d'administration ou de surveillance doit respecter une proportion d’au moins 40 % de membres de chaque sexe (C. com. art L 225-18-1 et L 22-10-3 pour les conseils d'administration ; C. com. art. L 225-69-1 et L 22-10-21 pour les conseils de surveillance de SA et C. com. art. L 226-4-1 et L 22-10-74 pour les conseils de surveillance de SCA). Le Code de gouvernance Afep-Medef recommande, quant à lui, au conseil d'administration ou de surveillance des sociétés cotées s'y référant de déterminer un objectif de mixité femmes-hommes au sein des instances dirigeantes (Code Afep-Medef janvier 2020 art. 7.1).
L'article 14 de la loi du 24 décembre 2021 visant à accélérer l'égalité économique et professionnelle impose une proportion minimale de personnes de chaque sexe, à peine de sanction financière, aux sociétés dépassant un certain nombre de salariés pour les postes de cadres dirigeants, d’une part, et pour les membres des « instances dirigeantes », d’autre part. En outre, ces sociétés seront tenues de publier les écarts de représentation entre les sexes pour chacune de ces deux populations.
L'article 15 de la loi prévoit la mise en place prochaine de quotas de représentation de personnes de chaque sexe dans les conseils d'administration des sociétés d'assurance mutuelle (C. ass. art. L 322-26-5 nouveau). Son article 17 impose aux sociétés de portefeuille de définir un objectif de représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les équipes, les organes et les responsables chargés de prendre des décisions d'investissement (C. mon. fin. art. L 533-22-2-4 nouveau). Nous ne présentons pas ces mesures ci-après.
Les nouvelles obligations mises à la charge des sociétés entreront en vigueur progressivement, dans les conditions indiquées ci-après.
Champ d'application de la loi
Seront tenues aux obligations mises en place par l'article 14 de la loi les sociétés employant au moins 1 000 salariés pour le troisième exercice consécutif (C. trav. art. L 1142-11, L 1142-12 et L 1142-13 nouveaux), sans autre distinction.
Les cadres dirigeants visés par la loi sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans la société (C. trav. art. L 3111-2 sur renvoi de l'art. L 1142-11 nouveau).
Les « instances dirigeantes » auxquelles s’appliqueront les nouvelles obligations sont définies au sein d’un nouvel article L 23-12-1 du Code de commerce comme « toute instance mise en place au sein d'une société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux fins d'assister régulièrement les organes de direction générale dans l'exercice de leurs missions ».
Notons que cette définition n’est pas complètement nouvelle : elle rejoint la notion de « comité » figurant à l’article L 22-10-10 du Code de commerce, comité pour lequel le rapport sur le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées dépassant certains seuils doit mentionner la manière dont la société recherche une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
Le nouvel article L 23-12-1 étant situé au sein d'un chapitre intitulé « De la mixité des instances dirigeantes dans les sociétés commerciales », il semble que les nouvelles obligations ne concernent que les instances dirigeantes de ces sociétés.
Selon les travaux parlementaires, les instances dirigeantes au sens de l’article L 23-12-1 sont composées par les cadres de la société (JO déb. AN 13-5-2021 p. 5174), ce qui rejoint l'interprétation de la notion d'instances dirigeantes retenue pour l’application du Code Afep-Medef (Guide d'application du Code Afep-Medef mars 2020 p. 7).
La notion d'instance dirigeante englobera donc les comités composés de cadres dirigeants ayant pour mission d'assister régulièrement la direction générale de la société peu important la dénomination de ces comités. En pratique, il s'agira le plus souvent des comités de direction (codir) ou des comités exécutifs (comex).
Devraient en revanche être exclus de la définition des instances dirigeantes les organes sociaux composés de mandataires et dont la mission ne se limite pas à assister la direction générale. Ne seraient donc pas soumis aux nouvelles obligations les conseils d'administration ou de surveillance de SA ou de SCA non cotées n’atteignant pas les seuils rappelés n° 1, ou encore les organes collégiaux de direction de SAS auxquels les statuts confèrent un véritable pouvoir de direction (par exemple, pouvoir de nommer et de révoquer le président et les autres dirigeants, d'autoriser les conventions réglementées, de donner au président ou au directeur général l'autorisation d'accomplir certaines opérations importantes, de décider le transfert du siège social, etc.).
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Quotas progressifs de représentation de chaque sexe
La proportion de personnes de chaque sexe parmi les cadres dirigeants et dans les instances dirigeantes ne pourra être inférieure à 30 % à compter du 1er mars 2026 et à 40 % à compter du 1er mars 2029 (C. trav. art. L 1142-11 nouveau, al. 3 ; Loi art.14, III et IV).
La société qui ne se conformera pas à ces quotas disposera d'un délai de deux ans pour régulariser la situation et devra publier au bout d'un an des objectifs de progression et les mesures de correction retenues selon des modalités qui seront définies par décret (C. trav. art. L 1142-12 nouveau, al. 1).
A l'expiration du délai de deux ans, la violation des quotas sera sanctionnée par l'application d'une pénalité financière plafonnée à 1 % des rémunérations et gains versés aux salariés de la société ; la pénalité sera déterminée par l'autorité administrative dans des conditions prévues par décret, en fonction de la situation initiale de la société, des efforts constatés dans celle-ci en matière de représentation des femmes et des hommes ainsi que des motifs de sa défaillance (C. trav. art. L 1142-12 nouveau, al. 1 et 2). Cette pénalité sera encourue à compter du 1er mars 2029 (Loi art. 14, V).
En outre, les sociétés ne respectant pas les quotas devront fixer dans le cadre de la négociation obligatoire portant sur l'égalité professionnelle les mesures adéquates de correction, qui seront, à défaut d'accord, fixées unilatéralement par l'employeur après consultation du comité social et économique (C. trav. art. L 1142-13 nouveau). Cette mesure entrera en vigueur le 1er mars 2026 (Loi art. 14, VI).
Publication des écarts de représentation hommes-femmes
Les écarts éventuels de représentation entre les hommes et les femmes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes doivent, depuis le 27 décembre 2021, être publiés dans la base de données économiques, sociales et environnementales (C. trav. art. L 2312-18 modifié).
A compter du 1er mars 2022, les sociétés devront également publier chaque année les écarts éventuels de représentation entre les hommes et les femmes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes (C. trav. art. L 1142-11 nouveau, al. 1 ; Loi art. 14, II). La loi ne précise pas sur quel support devra avoir lieu cette publication annuelle.
Ces écart seront enfin publiés sur le site internet du ministère chargé du travail à partir du 1er mars 2023 (C. trav. art. L 1142-11 nouveau, al. 2 ; Loi art. 14, III).
