Dans les SARL ou les sociétés par actions n'ayant pas l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise, le détenteur d'une participation majoritaire qui envisage de la vendre doit, on le rappelle, en informer les salariés au plus tard deux mois avant la vente afin de leur permettre de présenter une offre d'achat de cette participation (C. com. art. L 23-10-1).
L’article D 23-10-1 du même Code dans sa version issue de l'article 1er du décret du 28 octobre 2014 indiquait que « le délai de deux mois (…) s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété ».
En définissant la date de cession comme celle à laquelle s'opère le transfert de propriété, le pouvoir réglementaire a méconnu, estime le Conseil d'Etat, les dispositions de l'article L 23-10-1.
En effet, le législateur a entendu permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d'achat en donnant au cédant la liberté de choisir, le cas échéant, entre cette offre et l'offre d'un tiers ; l'effectivité du droit pour les salariés de présenter une offre de reprise implique qu'il puisse être exercé en temps utile pour que le cédant, sans y être tenu, soit en mesure d'accepter cette offre. Il en résulte que la date de la cession doit nécessairement s'entendre comme la date de conclusion de la vente, et non comme celle du transfert de propriété, dont les parties peuvent convenir qu'il interviendra plus de deux mois après : elles peuvent en effet déroger à l'article 1583 du Code civil fixant le transfert de propriété de la chose vendue à la date où elles ont convenu de la chose et du prix ; en outre, les articles L 228-1 et R 228-10 du Code de commerce sur le transfert de propriété des actions prévoient que ce transfert résulte de leur inscription en compte à une date fixée par les parties.
En conséquence, le Conseil a annulé l’article 1er du décret de 2014 en ce qu’il a inséré l’article D 23-10-1 dans le Code de commerce.
A noter : un décret du 28 décembre 2015, applicable depuis le 1er janvier 2016, a modifié la rédaction de l'article D 23-10-1 issue du décret de 2014 pour préciser que la date de cession s’entend de « la date de conclusion du contrat » (BRDA 1/16 inf. 18 n° 2). Toutefois, cette « régularisation » opérée avant l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat est illégale : la disposition réglementaire en cause est censée n’avoir jamais existé et ne peut pas produire d’effets pour l’avenir. En effet, en cas de modification par l'autorité administrative d'un acte postérieurement annulé par le juge, cette autorité est considérée, par hypothèse, comme n’ayant pas pu tenir compte de la situation résultant de l’annulation et l'acte modificateur est lui-même entaché d’illégalité, compte tenu de l’effet rétroactif qui s’attache à cette annulation. En l'espèce, si la modification introduite par le décret du 28 décembre 2015 n’était pas illégale à la date où elle est intervenue, elle l’est devenue (fictivement, mais certainement) par l’effet de l’annulation. Ce décret ne pouvait pas rectifier, même par une modification conforme à l'analyse du Conseil d'Etat, une disposition censée ne plus exister.
Cela étant, même si la solution contenue dans la version modifiée de l'article D 23-10-1 n'a plus de base réglementaire, elle n'a pas disparu et dispose toujours un fondement juridique puisque le cédant ou les salariés peuvent se prévaloir de la décision ci-dessus, dont les considérants reprennent sa substance.
