A noter :

1. Précision inédite.

La clause de non-sollicitation du personnel a pour objet d’empêcher le recrutement des salariés d’une des parties par l’autre partie, tandis que la clause de non-concurrence a pour fonction d’interdire à une partie de concurrencer l’autre, en exerçant directement ou indirectement une activité commerciale similaire. Elles peuvent être souscrites à l’occasion des mêmes opérations économiques (par exemple, une cession d’un fonds de commerce ou de droits sociaux, un contrat de distribution) mais la clause de non-sollicitation présente un intérêt particulier pour certains contrats de prestation de services, où le client au contact direct du salarié du prestataire peut être tenté de le recruter plutôt que de poursuivre sa relation avec le prestataire.

La Cour de cassation distingue ces deux clauses : la clause de non-sollicitation ne constitue pas une clause de non-concurrence, dont elle n'est ni une variante ni une précision (Cass. com. 11-7-2006 n° 04-20.438 F-D : RJDA 12/06 n° 1199). Lorsque la clause de non-sollicitation figure dans un contrat qui contient également une clause de non-concurrence visant un secteur d'activité précis, cette limite sectorielle ne s’applique pas à la clause de non-sollicitation, qui n’en comporte aucune (arrêt précité).

La clause de non-concurrence est nulle si elle ne répond pas aux conditions cumulatives suivantes : elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace mais aussi proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (notamment, Cass. com. 8-10-2013 n° 12-25.984 F-D : RJDA 2/14 n° 124 ; Cass. com. 11-3-2014 n° 12-12.074 F-D : RJDA 6/14 n° 537). Lorsque la clause de non-concurrence est souscrite par un salarié, les exigences sont renforcées : la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société, limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporter une contrepartie financière (Cass. soc. 1-7-2002 n° 00-45.135 FP-PBRI : RJS 10/02 n° 1119 ; Cass. com. 15-3-2011 n° 10-13.824 F-PB : RJDA 6/11 n° 549).

S’appuyant sur la distinction faite par la Cour de cassation entre clause de non-sollicitation et clause de non-concurrence, le distributeur poursuivi soutenait que les conditions de validité de la seconde n’étaient pas applicables à la première.

La Cour de cassation écarte le raisonnement en se référant non pas à la qualification de la clause mais aux atteintes portées par la clause à la liberté du travail et à celle d’entreprendre, dont elle déduit une exigence de proportionnalité aux « intérêts légitimes à protéger compte tenu de l'objet du contrat ». Même si l’exigence d’une limitation dans le temps et dans l’espace n’est pas ici requise, l’appréciation de la proportionnalité pourra tenir compte de ces critères.

Sur la base d’un raisonnement similaire, la chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà jugé qu’une clause de non-sollicitation de personnel conclue par une entreprise porte atteinte à la liberté de travailler de son salarié puisqu’elle l’empêche d’être embauché par l’autre partie à la clause et que l’entreprise doit indemniser le salarié de ce préjudice (Cass. soc. 2-3-2011 n° 09-40.547 FS-D : JCP S 2011 n° 1181 note I. Beyneix ; déjà en ce sens Cass. com. 10-5-2006 n° 04-10.149 F-PB : RJDA 11/06 n° 1108).

2. La clause de non-sollicitation du personnel ne doit pas être confondue avec la clause de non-sollicitation de la clientèle, qui interdit à celui qui la souscrit d’entrer en relation avec les clients de l’autre partie, même à l’initiative de ces derniers. Cette dernière est une clause de non-concurrence et, dans le cas où elle est souscrite par un salarié, la chambre sociale de la Cour de cassation n’hésite pas à la requalifier (notamment, Cass. soc. 30-5-2007 n° 06-40.655 F-D ; Cass. soc. 27-10-2009 n° 08-41.501 F-PB : RJDA 2/10 n° 113 ; Cass. soc. 15-3-2017 n° 15-28.142 F-D).