Une société par actions peut, dans certaines conditions, fusionner avec une société établie dans un autre Etat membre de l’Union européenne (C. com. art. L 236-25). Les dispositions régissant les fusions internes sont alors applicables, pour autant qu’elles ne soient pas contraires aux règles spécifiques que le Code de commerce prévoit en cas de fusion transfrontalière (cf. C. com. art. L 236-25 à L 236-32). Ces dernières imposent que l’organe de gestion de chacune des sociétés qui fusionnent établisse un rapport mis à la disposition des actionnaires ou associés et des salariés ou de leurs représentants (C. com. art. L 236-27).
Dans le cadre des fusions internes, de tels rapports ne sont pas requis lorsque la société absorbante détient 100 % du capital de l’absorbée ou lorsque le capital de ces deux sociétés est détenu à 100 % par une même société (fusion simplifiée).
Pour le comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa), cette dispense ne s'applique pas aux fusions transfrontalières, que la société française soit la société absorbante ou l'absorbée, car elle est contraire aux dispositions spécifiques à ces dernières, qui imposent un rapport sans prévoir d'exception. Il n’est pas non plus possible d’invoquer la dispense que la directive européenne du 27 novembre 2019 sur les fusions transfrontalières prévoit pour la société absorbée lorsqu’elle est entièrement détenue par l'absorbante : cette directive n’a pas encore été transposée en droit interne et le délai pour cette transposition ne s’achève que le 31 janvier 2023 (Dir. UE 2019/2121 du 27-11-2019 modifiant la Dir. UE 2017/1132, art. 1.19 et 3.1).
A noter :
1° L’Ansa a ajouté que, s’il est possible d’invoquer l’effet direct d’une directive non transposée sous certaines conditions, cette faculté n’est ouverte que lorsque le délai de transposition est expiré (CE ass. 30-10-2009 n° 298348 : RJDA 7/10 n° 810). Avant cette date, les Etats membres de l'UE ne doivent pas prendre de mesures nationales de nature à compromettre sérieusement l’application future de la directive (cf. CJUE, 18-12-1997 aff. 129/96, plén.. : RJDA 3/98 n° 372). Tel n’est pas le cas de l’article L 236-27 du Code de commerce, imposant un rapport en cas de fusion transfrontalière, car ce texte est antérieur à l’adoption de la directive 2019/2121, prévoyant un cas d'exemption.
2° Les sociétés à responsabilité limitée (SARL) peuvent, elles aussi, fusionner avec une société établie dans un autre Etat membre de l’UE sous certaines conditions (C. com. art. L 236-25). Bien qu'un rapport de la gérance ne soit pas requis lorsqu'une SARL fait l'objet d'une fusion interne, un tel rapport doit selon nous être établi en cas de fusion transfrontalière en application de l’article L 236-27 du Code de commerce.
