1. La directive (UE) 2019/2121 régissant les opérations transfrontalières de réorganisation (fusions, scissions, apports partiels d’actifs, transferts de sièges sociaux transfrontaliers) a été transposée en droit français par une ordonnance datant du 24 mai dernier (Ord. 2023-393 du 24-5-2023), complétée par son décret d’application du 2 juin (Décret 2023-450 du 2-6-2023). Si ce nouveau régime concerne d'abord les opérations transfrontalières, il emporte également des effets sur les réorganisations franco-françaises.
Ainsi, les dispositions légales et réglementaires afférentes aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs internes sont pour partie réécrites et complétées, avec pour objectif de simplifier, de compléter et de moderniser les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels et des transferts de siège des sociétés commerciales. Trois principaux apports méritent, à notre avis, une attention particulière.
2. En premier lieu, l’article L 236-3, II du Code de commerce introduit une nouvelle hypothèse de fusion ne donnant pas lieu à un échange de parts ou d’actions de la société bénéficiaire contre celles de la société absorbée. Ce texte vise en effet la fusion où les parts ou actions de la société qui disparaît sont détenues « par les associés des sociétés qui fusionnent dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent, lorsque ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération ».
Cette nouvelle figure ne bénéficie pas, en revanche, du régime dit des « fusions simplifiées » ce qui supposera, en tout état de cause, de faire intervenir un commissaire aux apports, de calculer une parité d’échange établie sur la base des valeurs réelles et de faire approuver l’opération par les associés de chacune des sociétés impliquées à une majorité qualifiée.
3. Le deuxième apport de cette refonte des textes, pour les opérations internes, est la consécration d’une définition de l’apport partiel d’actifs à l’article L 236-27 du Code de commerce. En effet, jusqu’à présent, cette opération n’était pas précisément définie par les textes et seule la jurisprudence en donnait quelques éléments. Désormais, l’article L 236-27 du Code de commerce prévoit expressément que l’apport partiel d’actifs emporte transmission universelle de patrimoine, puisque l’opération s’entend de celle par laquelle une société « apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles », les sociétés concernées ayant « décid[é] d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions [relatives aux scissions] ».
Néanmoins, reste la question de savoir si l’apport partiel d’actifs doit porter sur une branche d’activité pour que l’effet de transmission universelle de patrimoine intervienne.
4. Enfin, est introduite une opération particulière, d’ores et déjà connue dans d’autres pays de l’Union européenne (par exemple les Pays-Bas), qui pourrait s’avérer très utile à l’avenir : la scission partielle. Cette dernière consiste, dans le cadre d’un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, à attribuer les titres émis par la société bénéficiaire en rémunération de l’apport, non pas à la société apporteuse, mais directement à ses associés.
Si cette opération n’était pas totalement ignorée de la pratique, elle n’était pas consacrée en tant que telle sur le plan juridique. A tout le moins, pour réaliser une scission partielle, l’opération devait s’accomplir en deux temps successifs : la réalisation d’un apport partiel d’actifs et l’attribution des titres nouveaux émis par la société bénéficiaire au profit de la société apporteuse suivie de la distribution des titres reçus par la société apporteuse au profit de ses associés (sous le régime de l’article 115, II du Code général des impôts).
Notons toutefois que ce nouveau dispositif est encore en attente de son régime fiscal et comptable. Il faut espérer que le droit fiscal sera très prochainement harmonisé, afin que ce nouveau dispositif puisse bénéficier d’un régime de neutralité fiscale, si les conditions requises sont réunies.
Caroline Buyse, Avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats
Caroline Buyse a rejoint CMS Francis Lefebvre Avocats en 2018. Auparavant, elle a travaillé en tant que collaboratrice du département fusions & acquisitions du cabinet Archers à Paris.
Sara Gharbi, Avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats
Sara Gharbi a rejoint CMS Francis Lefebvre en 2019. Elle a auparavant travaillé en tant qu'avocate en fusions et acquisitions et en droit des sociétés pendant environ quatre ans chez Herbert Smith Freehills LLP à Paris.
Benoît Provost, Avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats
Benoît Provost a rejoint CMS Francis Lefebvre Avocats en 1990. Il intervient principalement sur des opérations de consolidation et restructuration pour le compte de sociétés cotées et non cotées.
