1. Par des commentaires administratifs du 11 juillet 2014, l’administration fiscale a indiqué que les gains tirés par des particuliers de la cession de bitcoins sont imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) lorsqu’ils correspondent à une activité habituelle et dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) lorsqu’ils correspondent à une activité occasionnelle (CGI art. 92). Ces commentaires sont repris au BOFIP (respectivement BOI-BIC-CHAMP 60-50 n° 730 et BNC-CHAMP-10-10-20-40 n° 1080).
Plusieurs requérants ont demandé au Conseil d’État d’annuler ces commentaires administratifs au motif que de tels gains seraient en réalité imposables dans la catégorie des plus-values de biens meubles.
Par un arrêt du 26 avril 2018, le Conseil d'Etat a fait partiellement, mais en pratique largement, droit à ce recours.
2. Un rappel liminaire sur le différentiel d'imposition n'est pas inutile.
Les gains dits occasionnels produits par l'achat-revente de bitcoins sont imposés, selon la doctrine de l'administration fiscale énoncée en 2014, dans la catégorie des BNC et donc au barème progressif. Ils sont ainsi susceptibles d'être fiscalisés au taux marginal de 45 %, auquel s'ajoutent les prélèvements sociaux (17,2 % depuis le 1er janvier 2018). Sans oublier la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (taux marginal de 3 ou 4 %). Soit un total potentiel de 66,2 %.
La différence avec le régime de taxation des plus-values sur biens meubles (CGI art. 150 UA) est des plus sensibles puisque celle-ci s'effectue au taux forfaitaire de 19 % (auquel s'ajoutent ici aussi les prélèvements sociaux).
3. Par sa décision du 26 avril, éclairée par un communiqué du même jour, le Conseil d'Etat juge d’abord que les unités de bitcoin ont le caractère de biens meubles incorporels et que les profits tirés de leur cession par des particuliers relèvent en principe du régime des plus-values de cession de biens meubles de l’article 150 UA.
Il estime qu’il n’en va autrement que lorsque les opérations de cession, eu égard aux circonstances dans lesquelles elles interviennent, entrent dans le champ de dispositions relatives à d’autres catégories de revenus. Ainsi, les gains issus d’une opération de cession d’unités de bitcoin, y compris s’il s’agit d’une opération de cession unique, sont susceptibles d’être imposés dans la catégorie des BNC sur le fondement de l’article 92 du CGI dans la mesure où ils ne constituent pas un gain en capital résultant d’une opération de placement mais sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuelle. Selon maître Canetti, avocat associé du cabinet Bornhauser, qui a soutenu le dossier devant le Conseil d'Etat, la portée de cette réserve est limitée et viserait l'activité dite de "minage".
Le Conseil d'Etat réserve également le cas de la cession à titre habituel d’unités de bitcoin acquises en vue de leur revente dans des conditions caractérisant l’exercice d’une profession commerciale, imposables dans la catégorie des BIC. Pour maître Canetti, la portée de cette réserve est également limitée, le Conseil d'Etat précisant au point 8 de sa décision que "le seul fait de procéder à la vente de biens meubles, fût-ce de manière répétée, ne suffit pas à traduire l'exercice d'une telle profession lorsque ces biens n'ont pas été acquis en vue de leur revente".
4. Au total, la décision du Conseil d'Etat paraît avoir une large portée et devrait permettre à nombre d'intervenants (y compris "spéculateurs accidentels" en ce sens qu'ils avaient pris des positions sur le bitcoin comme par hasard ou esprit de jeu) de dénouer leurs positions et donc de cristalliser leurs plus-values (on dira familièrement qu'ils attendaient de savoir à quelle sauce, fiscale, ils allaient être mangés).
La voix de la réclamation est bien sûr ouverte aux intervenants qui ont été fiscalisés selon les règles aujourd'hui annulées (peu nombreux sans doute en pratique).
On attendra avec intérêt la réaction de l'administration.
Maître CANETTI, avocat associé du cabinet Bornhauser
