Constitue une pratique commerciale agressive réputée déloyale en toutes circonstances le fait d’exiger du consommateur le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés (Dir. 2005/29 du 11-5-2005 ann. I point 29).
Doit être considéré comme telle, vient de juger la Cour de justice de l’Union européenne, le fait pour un opérateur de téléphonie mobile de commercialiser des cartes SIM de téléphones portables sur lesquelles sont préinstallés et préalablement activés certains services, tels que la navigation sur internet et la messagerie vocale, sans avoir préalablement et de manière adéquate informé le consommateur de la préinstallation de ces services et de leur coût.
A noter : Aux termes de la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs, une pratique commerciale est agressive si, dans son contexte factuel et compte tenu des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit et l’amène à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement (Dir. art. 8). L’annexe I de la directive établit une liste de pratiques réputées agressives en toutes circonstances. La fourniture non demandée de produits en fait partie.
La liberté de choix évoquée à l’article 8 de la directive suppose, précise la Cour, que l’information communiquée par le professionnel au consommateur ait été « claire et adéquate ». Au cas particulier, le consommateur qui achète une carte SIM sans être informé ni de la préinstallation de services payants ni de leurs coûts ne peut pas être considéré comme ayant librement choisi la fourniture de ces services. Il est indifférent à cet égard, souligne la Cour, que le consommateur ait eu la possibilité de demander leur désactivation auprès de l’opérateur de téléphonie ; faute d’information préalable, il est pour le moins improbable que le consommateur ait réellement été mis en mesure d’exercer cette option, à tout le moins avant d’avoir été facturé pour ces mêmes services.
S’agissant du critère du consommateur moyen, il n’est pas évident, relève la CJUE, qu’un acheteur moyen de carte SIM puisse être conscient lors de l’achat que la carte contient d’office des services de messagerie vocale et de navigation sur internet préinstallés et préalablement activés qui sont susceptibles de générer des frais additionnels ou que, après insertion de la carte dans son téléphone mobile (ou dans tout autre appareil) permettant la navigation sur internet, des applications ou l’appareil lui-même sont susceptibles de se connecter à son insu à internet. Il n’est pas plus évident qu’il ait une maîtrise technique suffisante pour effectuer seul les réglages nécessaires pour désactiver ces services ou ces connections automatiques sur son appareil. Il incombe au juge national de déterminer la réaction typique du consommateur moyen dans de telles circonstances. Dans un domaine aussi technique que celui des communications électroniques par téléphonie mobile, il existe une asymétrie importante de l’information et des compétences techniques entre les parties.
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Concurrence consommation n°s 49770 et 27780
