Premier volet du programme de travail proposé par le Gouvernement aux partenaires sociaux, le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance (voir La Quotidienne du 3 juillet 2017) les mesures pour le renforcement du dialogue social repose sur trois piliers : la définition d’une nouvelle articulation de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche et l’élargissement sécurisé du champ de la négociation collective, la simplification et le renforcement du dialogue économique et social et de ses acteurs et la sécurisation des règles régissant la relation de travail pour les employeurs comme pour les salariés (voir aussi La Quotidienne du 7 juillet 2017). Il ambitionne de rénover le modèle social français, en libérant l’énergie des entreprises tout en protégeant les actifs.

Focus sur ce texte refondateur du droit du travail, avec la présentation du calendrier de sa mise en œuvre, suivie de l’examen de ses principales mesures.

Du projet de loi d’habilitation à la loi de ratification

Après sa présentation au Conseil des ministres du 28 juin, le projet de loi d’habilitation a été déposé dès le lendemain sous le n° 4 devant le bureau de l’Assemblée nationale. Il a été examiné par la commission des affaires sociales de l’Assemblée dès le 4 juillet, date d’ouverture de la session extraordinaire du Parlement. Aujourd’hui, 10 juillet, débute l’examen du texte en séance plénière par les députés. A partir du 24 juillet ce sera au tour des sénateurs de l’examiner. Le Gouvernement ayant engagé la procédure accélérée, la loi devrait être définitivement adoptée en principe au cours de cette même session.

Ensuite, elle devrait être publiée séance tenante au Journal officiel, pour permettre une présentation au Conseil des ministres du 20 septembre des ordonnances prises sur son fondement. Le Gouvernement dispose en effet d’un délai de 6 mois, à compter de la promulgation de la loi d’habilitation, pour prendre ces ordonnances, sauf celle relative au report du prélèvement à la source, pour laquelle il dispose seulement de 3 mois.

Les ordonnances devraient être ensuite très rapidement publiées au Journal officiel. S’agissant de leur date d’entrée en vigueur, on notera que selon l’étude d’impact du projet de loi, le travail de préparation des décrets sera entamé concomitamment à la parution des ordonnances, de sorte que celles-ci soient publiées dès la fin du mois de septembre et que l’ensemble des dispositions réglementaires correspondantes soient parues à la fin de l’année 2017. Le Gouvernement semble donc tabler sur une application au 1^er janvier 2018 de l’ensemble des mesures issues des ordonnances.

Pour chacune des ordonnances, un projet de loi de ratification devra être déposé au Parlement dans les 3 mois à compter de leur publication, y compris pour l’ordonnance relative au report du prélèvement à la source.

Contenu du projet

Si le projet s’articule autour de trois axes, il touche concrètement à de nombreux domaines du droit du travail et également à la matière fiscale. Seraient ainsi aménagées les règles de la négociation collective, du dialogue social, de la rupture du contrat de travail, du contentieux prud’homal et de la santé au travail. Des mesures seraient prises également pour la sécurisation des relations de travail, aménager les conditions de recours à certaines formes de travail (CDD, télétravail, travail dominical, etc.) et reporter le prélèvement à la source.

Négociation collective

Le projet de loi habilite le Gouvernement à redéfinir l’articulation entre les accords de branche et les accords d’entreprise en prévoyant une logique de primauté par domaine : les domaines « obligatoires » dans lesquels les accords de branche ont la primauté, les domaines « facultatifs » dans lesquels les accords de branche peuvent se reconnaître eux-mêmes une primauté et l’ensemble des autres domaines, dans lesquels l’accord d’entreprise a la primauté.

Le Gouvernement serait également habilité à définir les critères et conditions selon lesquels l’accord de branche peut prévoir que certaines de ses stipulations, dans des domaines limitativement énumérés, sont adaptées ou ne sont pas appliquées dans les petites entreprises couvertes par lui pour tenir compte de leurs contraintes particulières.

Il pourrait aussi harmoniser et simplifier les conditions de recours et, le cas échéant, le contenu des accords de réduction de la durée du travail, de mobilité interne, de préservation ou de développement de l’emploi, de mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et de maintien de l’emploi.

Le Gouvernement pourrait également :

- préciser les conditions dans lesquelles il appartient à celui qui conteste un accord de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent ;

- aménager les délais de contestation d’un accord collectif ;

- et permettre au juge de moduler, dans le cadre d’un litige relatif à un accord collectif, les effets dans le temps de ses décisions).

Afin de favoriser la mise en œuvre de la négociation collective d’entreprise, l'ordonnance pourrait faciliter :

- dans les entreprises sans délégués syndicaux, les modalités de négociation et de conclusion d’un accord ;

- le recours à la consultation des salariés pour valider un accord ;

- et à modifier les modalités d’appréciation du caractère majoritaire des accords ainsi que le calendrier et les modalités de généralisation de ce caractère majoritaire.

Dialogue social

L’ordonnance à paraître devrait définir :

- les conditions de mise en place, la composition, les attributions et le fonctionnement de cette instance, y compris les délais d’information-consultation, les moyens, le nombre maximum de mandats électifs successifs des membres de l’instance ainsi que les conditions et modalités de recours à une expertise ;

- les conditions dans lesquelles cette instance fusionnée pourrait également exercer les compétences en matière de négociation des conventions et accords de groupe, d’entreprise ou d’établissement ;

- et plus généralement les conditions dans lesquelles les représentants du personnel pourraient être mieux associés aux décisions de l’employeur dans certaines matières.

L'objectif de la fusion est de privilégier la finalité de la représentation à sa structure en faisant le pari que cette finalité sera mieux portée par une instance fusionnée que par la juxtaposition d’instances dont l’articulation des compétences respectives est devenue de plus en plus complexe.

Afin de renforcer l’autonomie des partenaires sociaux dans l’organisation du dialogue social dans l’entreprise, la future ordonnance pourrait permettre à l’accord collectif de déterminer la périodicité et le contenu des consultations et négociations obligatoires et, dans l’entreprise, d’adapter le contenu et le fonctionnement de la base de données économiques et sociales.

L’exercice de responsabilités syndicales ou électives devrait être favorisé par :

- le renforcement de la formation des représentants des salariés,

- l’encouragement à l’évolution des conditions d’exercice de responsabilités syndicales ou d’un mandat de représentation,

-la reconnaissance de l’exercice de ces différents parcours dans le déroulement de carrière ainsi que des compétences acquises en raison de ces responsabilités,

- l’amélioration des outils de lutte contre les discriminations syndicales.

Rupture du contrat de travail

Il est envisagé d’établir un modèle-type de lettre de licenciement, au moyen d’un formulaire « Cerfa ». Celui-ci permettrait de sécuriser l’employeur, en clarifiant les exigences de forme nécessaires à l’énoncé des motifs du licenciement.

Par ailleurs, le salarié aurait la possibilité, indépendamment de toute instance judiciaire, de demander à son employeur des explications complémentaires sur certains griefs qui lui sont reprochés, explications qui pourraient désamorcer le conflit en amont.

Le périmètre d’appréciation de la cause économique de licenciement pourrait être redéfini.

Actuellement, les difficultés économiques touchant une entreprise n’appartenant pas à un groupe s’apprécient au niveau de l’entreprise dans son ensemble, et non d’un secteur d’activité ou d’un établissement. Ce point ne devrait pas être remis en cause.

Une réserve est toutefois prévue par le projet de loi : pour éviter la fraude, des dispositions de nature à prévenir ou tirer les conséquences de la création artificielle ou comptable de difficultés économiques à l’intérieur d’un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d’emploi en France seraient prévues.

L’ordonnance pourrait préciser les conditions dans lesquelles l’employeur satisfait à son obligation de reclassement préalable au licenciement économique. Il s’agirait de simplifier la procédure de reclassement et de sécuriser les obligations de reclassement interne de l’employeur en cas de contentieux.

Les conditions dans lesquelles sont appliqués les critères d’ordre des licenciements dans le cadre des catégories professionnelles en cas de licenciement collectif pour motif économique seraient précisées. La définition par l’employeur des catégories professionnelles dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) pourrait être sécurisée en dotant les accords majoritaires d’une présomption de conformité en la matière. S’agissant des PSE fixés par document unilatéral de l’employeur, des modalités adaptées de contrôle des catégories professionnelles pourraient également être prévues. Il s’agit d’un point important, puisqu’une erreur dans la définition des catégories professionnelles peut entraîner un refus de validation ou d’homologation de l’administration.

Les plans de départ volontaire feraient également l’objet de mesures visant à les sécuriser, en particulier en matière d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel et d’accompagnement du salarié.

Des mesures visant à harmoniser et simplifier les conditions de recours aux accords collectifs de type réduction ou aménagement du temps de travail, maintien dans l’emploi, mobilité interne ou préservation et développement de l’emploi pourraient être prises par ordonnance : voir ci-dessus (Négociation collective). Le régime juridique de la rupture du contrat de travail du salarié qui refuse la modification de son contrat de travail par application d’un tel accord, ainsi que les modalités de son accompagnement, pourraient également être réformées. L’objectif est ici d’unifier les règles de procédure et le motif de la rupture et les différents types d’accompagnement dont bénéficie le salarié après la rupture.

Le Gouvernement pourrait modifier le régime fiscal et social des sommes dues par l'employeur et versées au salarié à l’occasion de la rupture de contrat de travail. Cette disposition, insérée dans un article relatif à la conciliation prud’homale, semble viser toutes les indemnités de rupture, et pas seulement les sommes susceptibles d’être versées au salarié dans le cadre d’une conciliation.

Le Gouvernement pourrait réduire les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail. Lue à la lumière de l’étude d’impact du projet de loi, qui évoque une harmonisation des délais de recours contentieux en matière de rupture du contrat de travail, cette disposition pourrait amener le Gouvernement à prévoir un délai de prescription unique pour tous les modes ou motifs de rupture du contrat.

Il est prévu d’adopter des mesures relatives à la réparation financière des irrégularités de fond et de forme du licenciement, avec l’instauration de la « barémisation » des indemnités prud’homales, sujet d’un véritable feuilleton juridique.

Rappelons qu’une disposition encadrant le montant de l'indemnité pouvant être accordé par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse entre des planchers et des plafonds, fonction des effectifs de l'entreprise et de l'ancienneté du salarié, avait été insérée à l’article 266 de la loi 2015-990 du 6 août 2015, dite « loi Macron » (voir notre FRS 15/15 inf. 1 nos 3 s.). La mesure avait toutefois été censurée par le Conseil constitutionnel car, selon les Sages, la modulation en fonction du critère de l’effectif de l’entreprise portait atteinte au principe d’égalité devant la loi (Cons. const. 5-8-2015 n° 2015-715 DC : FRS 17/15 inf. 16 nos 5 s.). L’article 258, 4° de la même loi Macron a en outre inséré à l’article L 1235-1 du Code du travail un référentiel indicatif dont l’application peut être demandée conjointement par le salarié et l’employeur, ou appliqué par le juge (FRS 15/15 inf. 1 nos 9 s.). Ce barème, fixé par un décret du 23 novembre 2016, est entré en vigueur le 26 novembre 2016 (FRS 27/16 inf. 4). Signalons, enfin, qu’un barème indicatif de dommages et intérêts forfaitaires, créé par la loi 2013-504 du 14 juin 2013 (« loi de sécurisation de l’emploi ») peut être appliqué par le juge pendant la phase de conciliation prud’homale (pour son montant, voir FRS 27/16 inf. 7).

Seraient visés par le référentiel obligatoire les dommages et intérêts dus en cas de licenciement abusif, à l’exception des licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité. D’après l’étude d’impact du projet de loi, seraient exclus les licenciements résultant d’une discrimination ou de faits de harcèlement, car ces cas constituent une atteinte à l’intégrité de la personne.

Conséquence de l’introduction de ce référentiel : les dispositions relatives au référentiel indicatif mentionné à l’article L 1235-1 du Code du travail pourraient être modifiées. On peut même supposer qu’elles seraient supprimées, car redondantes.

Santé au travail

Le Gouvernement pourrait adopter des mesures sécurisant les modalités de contestation de l’avis d’inaptitude physique pris par le médecin du travail. Il s’agit probablement de revenir sur les modalités de recours contre cet avis, telles qu’issues de la loi Travail et entrées en vigueur le 1^er janvier 2017. La nouvelle procédure prévoit la saisine du conseil de prud’hommes en formation de référé, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’avis du médecin du travail, afin que celui-ci désigne un médecin expert près la cour d’appel. Elle a fait l’objet de nombreuses critiques, les partenaires sociaux ayant unanimement réclamé une refonte du dispositif (voir FRS 11/17 inf. 11 p. 16).

En matière d’inaptitude physique, l’ordonnance contiendrait également des mesures visant à clarifier les obligations de l’employeur en matière de reclassement.

Le projet de loi autoriserait le Gouvernement à modifier par ordonnance les règles de prise en compte de la pénibilité au travail. Pourraient ainsi faire l’objet d’adaptations :

- les facteurs de risques professionnels mentionnés à l’article L 4161-1 du Code du travail ;

- les obligations de déclaration de ces facteurs de risques ;

- les conditions d’appréciation de l’exposition à certains de ces facteurs ;

- les modes de prévention de la pénibilité ;

- les modalités de compensation de la pénibilité ;

- les modalités de financement des dispositifs correspondants.

D’après l’étude d’impact du projet de loi, il ne s’agirait pas de remettre en cause l’existence d’un dispositif prenant en compte la pénibilité, mais de le rendre applicable plus facilement par les entreprises en le simplifiant.

Sécurisation des relations de travail

Les ordonnances viseraient à modifier le droit du travail de manière à rendre les règles régissant la relation de travail plus prévisibles et plus sécurisantes.

A cette fin, le Gouvernement envisage, en particulier, de faciliter l’accès par voie numérique de toute personne au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables.

Rappelons que, depuis la loi Travail du 8 août 2016, les Direccte doivent mettre en place un service public d’information permettant aux entreprises de moins de 300 salariés d'obtenir une information précise sur toute question relative à l'application d'une disposition du droit du travail ou des stipulations conventionnelles (C. trav. art. L 5143-1). Le Gouvernement irait donc plus loin en généralisant le droit à l’information juridique et en la rendant plus accessible. Il prévoit par ailleurs de définir les conditions dans lesquelles les personnes intéressées pourront se prévaloir des informations obtenues. Sera-t-il instauré en la matière un véritable dispositif de rescrit rendant opposable ces informations à l’administration, voire au juge ? Adopté par le Sénat, sur amendement, lors du débat parlementaire précédant l’adoption de la loi travail, un tel dispositif de rescrit a finalement été abandonné en raison de la difficulté de sa mise en œuvre.

Participent également de l’objectif de sécurisation des relations de travail les dispositions du projet prévoyant :

- de modifier les règles de procédure et de motivation du licenciement et fixer les conséquences à tirer d’un manquement éventuel en la matière ; d’encadrer les plans de départ volontaire ; d’harmoniser et simplifier les conditions de recours à certains types d’accords relatifs à l’emploi ; de réduire les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail et fixer un barème de dommages-intérêts dus en cas de licenciement reconnu sans cause réelle et sérieuse par le juge. Sur l’ensemble de ces points, voir ci-dessus, Rupture du contrat de travail. ;

- de faciliter la conciliation prud’homale en vue de réduire la durée des litiges et limiter les contentieux (voir ci-dessous, Contentieux) ;

- de clarifier les obligations de l’employeur en matière de reclassement pour inaptitude et les règles de contestation de l’avis d’inaptitude (voir ci-dessus, Santé au travail).

Recours à certaines formes de travail

Le Gouvernement envisage de modifier par ordonnance les règles de recours à certaines formes de travail. Selon l’exposé des motifs, l’objectif est de les adapter pour mieux sécuriser des pratiques modernes déjà entrées dans les relations de travail.

Ainsi, des mesures devraient être prises pour :

- favoriser le recours au télétravail et le travail à distance ;

- adapter, par convention ou accord collectif de branche, les dispositions relatives aux cas de recours aux CDD et aux contrats de travail temporaire, à leur durée, à leur renouvellement et à leur succession sur un même poste ou avec le même salarié ;

- permettre de favoriser et sécuriser, par accord de branche, le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d’un chantier ou d’une opération, afin de répondre à une préoccupation récurrente d’employeurs souhaitant pouvoir embaucher pour des missions longues sans pour autant être liés par un « vrai » contrat à durée indéterminée ;

- sécuriser le recours au travail de nuit en permettant une adaptation limitée de la période de travail de nuit de nature à garantir un travail effectif jusqu’au commencement et dès la fin de cette période ;

- favoriser et sécuriser le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif entre un groupe ou une entreprise et une jeune entreprise ;

- en matière de détachement des travailleurs, adapter la législation applicable aux spécificités et contraintes de certaines catégories de travailleurs transfrontaliers, notamment en ce qui concerne les obligations incombant aux employeurs.

- prolonger jusqu’au 1^er août 2018 la période transitoire octroyée aux commerces des zones touristiques et commerciales qui existaient antérieurement à la loi Macron (loi 2015-990 du 6 août 2015) pour leur permettre de s’adapter aux nouvelles obligations prévues par cette dernière en matière de travail dominical. Cette période doit normalement expirer le 1^er août 2017.

Contentieux

Outre la réduction du délai de recours en cas de licenciement et la révision des règles de contestation des avis rendus par les médecins du travail et de contestation de la légalité des accords collectifs, en matière de contentieux, le projet de loi d’habilitation prévoit de revenir une nouvelle fois sur la procédure prud’homale, déjà profondément remaniée par la loi Macron du 6 août 2015.

Il s’agirait cette fois d’adopter de nouvelles mesures visant à encourager le recours à la conciliation prud’homale en modifiant les règles de procédure durant cette phase.

Pour l’heure, nous ne connaissons pas le contenu précis des modifications envisagées. L’objectif affiché est de favoriser la résolution des litiges avant la phase contentieux, et ainsi, d’éviter des délais de jugement souvent longs, l’Etat ayant déjà été plusieurs fois condamné pour ce fait (voir, par exemple, TGI Paris 18-1-2012 n° 11/0250 et 11/02498 : RJS 4/12 n° 381 et TI Meaux 22-3-2017 n° 11-16.001457 : RJS 6/17 n° 426).

Prélèvement à la source

Comme annoncé par le Premier ministre le 7 juin 2017, l’article 9 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour décaler d’un an, soit au 1^er janvier 2019, l’entrée en vigueur du prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu et les mesures indissociables prévues pour assurer la transition entre l’ancien et le nouveau mode de paiement de l’impôt sur le revenu.

A ce jour, le principe même de l’instauration du prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu n’est pas remis en cause.