L'article 150-0 B du CGI prévoit l'application automatique d'un sursis d'imposition pour les plus-values réalisées à l'occasion de certaines opérations d'échange de titres. En vertu d'une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, une opération d'apport-cession qui permet au contribuable de bénéficier de ce sursis d'imposition sur la plus-value d'échange est constitutive d’un abus de droit lorsque le montage a pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession des titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; en revanche elle n'a pas ce caractère lorsque la société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de la cession dans une activité économique.
La constitutionnalité de cet article 150-0 B du CGI était contestée au motif que, ainsi interprété par le juge, il avait pour effet de créer une présomption irréfragable d’abus de droit portant ainsi une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faute pour le contribuable de pouvoir la combattre. Le Conseil d’Etat juge non sérieuse la question soulevée et refuse donc de la transmettre au Conseil constitutionnel.
La Haute Juridiction retient, en effet, qu'il ressort des dispositions de l’article 150-0 B du CGI, éclairés par les travaux préparatoires de la loi de finances pour 2000 dont elles sont issues, que le législateur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis d’imposition pour les plus-values résultant de certaines opérations qui ne dégagent pas de liquidités.
L’opération par laquelle des titres d’une société sont apportés par un contribuable à une société qu’il contrôle, puis sont immédiatement cédés par cette dernière, répond à l’objectif économique ainsi poursuivi par le législateur, lorsque le produit de cession fait l’objet d’un réinvestissement, à bref délai, par cette société. En revanche, en l’absence de réinvestissement, une telle opération doit, en principe, être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal dans la mesure où elle conduit, en différant l’imposition de la plus-value, à minorer l’assiette de l’année au titre de laquelle l’impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable. Il en résulte que ces dispositions ainsi interprétées n’instituent pas une présomption irréfragable d’abus de droit.
Par ailleurs, ni la directive 90/434/CEE du Conseil du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, ni la jurisprudence de la CJUE ne s’opposent, pour les situations qui sont dans le champ de cette directive, à ce que l’apport-cession de titres sans réinvestissement constitue un cas dans lequel les Etats membres peuvent refuser d’appliquer le bénéfice des dispositions de la directive au motif que cette opération, qui n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, a pour objectif principal la fraude ou l’évasion fiscale.
Le Conseil d'Etat considère qu'il ne peut donc pas, en tout état de cause, être sérieusement soutenu que les dispositions litigieuses ainsi interprétées méconnaîtraient les principes d’égalité devant la loi fiscale et d’égalité devant les charges publiques. L’interprétation donnée des dispositions combinées des articles 150-0 B du CGI et L 64 du LPF ne porte pas atteinte à une situation légalement acquise.
A noter : Le seul fait de ne pas réinvestir à bref délai les liquidités disponibles après la cession des titres apportés ne caractérise pas en lui-même une présomption irréfragable d’abus de droit.
La reformulation par la décision de la rédaction habituelle des critères jurisprudentiels pose question, dès lors qu’elle ne fait pas état du fait que le réinvestissement doit s’effectuer dans une activité économique. Pour autant, cette modification semble relever d’une simple imprécision de rédaction.
Pour en savoir plus sur les régimes de différé d'imposition en cas d'échange de titres : voir Mémento Fiscal nos 33300 s.
