1. En cas de nomination par le conseil d’administration d’une SA d’un ou de plusieurs directeurs généraux délégués chargés d’assister le directeur général, le conseil devra désormais déterminer un processus de sélection garantissant jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Les propositions de nomination faites par le directeur général au conseil devront « s’efforc[er] de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes » (C. com. art. L 225-53 modifié ; Loi art. 188).
Des mesures similaires sont prévues pour les SA à directoire : sa composition « s’efforce de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes » ; en outre, la règle actuelle précisant que « le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance » est suivie d’une disposition nouvelle selon laquelle « il détermine à cette fin un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats » (C. com. art. L 225-58 modifié ; Loi art. 188). Cet ajout est ambigu car, grammaticalement, le pronom « il » se réfère au directoire, alors que c’est le conseil de surveillance qui est seul compétent pour nommer ses membres et, par suite, pour déterminer un tel processus.
La loi Pacte n’assortit d’aucune sanction l’inexécution de ces prescriptions, du moins pour l’heure… Il n’en reste pas moins que la responsabilité des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance pourra se trouver engagée si le processus de sélection prévu par le texte n’est pas mis en œuvre.
2. Les sanctions prévues en cas de non-respect des règles de représentation équilibrée hommes-femmes au sein du conseil d’administration ou de surveillance des SA et des SCA sont renforcées. En effet, auparavant, la loi sanctionnait par la nullité toute nomination intervenue en violation de ces règles, mais cette nullité n'entraînait pas celle des délibérations auxquelles avait pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé. Cette atténuation des effets de la nullité est supprimée par la loi Pacte (C. com. art. L 225-18-1, L 225-69-1 et L 226-4-1 modifiés ; Loi art. 189), de sorte que la nullité de la nomination irrégulière peut entraîner celle des délibérations auxquelles a participé le mandataire social irrégulièrement nommé. Cette mesure est source d’une insécurité juridique d’autant plus regrettable que le législateur tend généralement à éviter les nullités « en cascade » résultant de nominations irrégulières (voir par exemple le dispositif envisagé par la proposition de loi de simplification du droit des sociétés : BRDA 9/19 inf. 24).
3. Le Code de commerce précise que les membres du conseil d'administration ou de surveillance de SA élus par les salariés ne sont pas pris en compte pour les règles de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes (C. com. art. L 225-27, al. 2 et L 225-79, al. 3). Cette exception est étendue aux représentants des salariés actionnaires élus dans ces conseils par l’assemblée générale des actionnaires dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et dans les sociétés de grande taille, c’est-à-dire les SA employant, avec ses filiales, plus de 1 000 salariés en France ou 5 000 en France et à l’étranger (C. com. art. L 225-23, al. 1 et L 225-71, al. 1 ; Loi Pacte art. 184, I-A-1° et 2°).
Rappelons que l’obligation de désigner des représentants des salariés actionnaires au conseil de surveillance n’existe pas dans la SCA.
Cette nouvelle exception entrera en vigueur à l’issue du mandat du représentant des salariés actionnaires en cours à la date de la publication de la loi Pacte (Loi Pacte art. 184, I-B).
Pour en savoir plus sur cette question : voir notre dossier complet sur la loi Pacte dans le BRDA 10/19
