A la suite d'un contrôle de l'Urssaf, une SAS conteste le redressement dont elle a fait l'objet au titre de la rémunération versée au président et au vice-président de son conseil de surveillance.
La Cour de cassation rejette ce recours en se fondant sur le raisonnement qui suit. Les présidents et dirigeants des SAS doivent être affiliés aux assurances sociales du régime général (CSS art. L 311-3, 23°). Les membres du conseil de surveillance des SAS, qui ont pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société sans en assumer la gestion, ne relèvent donc en principe pas du régime général, à moins qu'ils exercent en réalité une fonction de direction. En l'espèce, il ressortait des éléments suivants que c'était le cas du conseil de surveillance :
les statuts prévoyaient que le directoire ne pouvait pas accomplir certains actes sans l'accord du conseil de surveillance ;
le président du conseil de surveillance avait exercé des fonctions de PDG au sein de la société, lorsqu'elle avait la forme d'une société anonyme ;
celui-ci détenait, avec son épouse, la majorité du capital de la SAS ;
il percevait une rémunération nettement supérieure à celle des membres du directoire.
Par suite, les président et vice-président du conseil de surveillance avaient la qualité de dirigeants de fait, et devaient être affiliés aux assurances sociales du régime général.
A noter :
La qualification de dirigeant de fait repose sur un faisceau d'indices concordants établissant que l'intéressé participe de façon active et en toute indépendance à la gestion sociale et exerce un contrôle constant sur la marche de l'entreprise. Ainsi, il a été jugé, dans un cas où le gérant de droit d'une société demandait à une personne extérieure son avis sur toutes les décisions importantes et agissait comme un simple exécutant, que cette personne devait être qualifiée de dirigeant de fait (Cass. com. 2-6-2021 n° 20-13.735 F-D : RJDA 10/21 n° 661). Dans une SAS, si le conseil de surveillance exerce par essence un contrôle sur les organes de la société, il n'a normalement pas le pouvoir de s'immiscer dans la gestion des dirigeants sociaux. Il n'est donc pas surprenant qu'il soit considéré comme dirigeant de fait si des décisions du dirigeant de droit sont soumises à son aval, alors en outre que cette autorisation préalable n'est pas une simple pratique mais une obligation statutaire.
En dehors de ce rôle concret dans la gestion sociale, des circonstances secondaires sont souvent prises en compte par les tribunaux. Si elles ne suffisent pas à elles seules à qualifier l'intéressé de dirigeant de fait, elles viennent accréditer le fait qu'il a un rôle anormalement important au sein de la société. Il en est régulièrement ainsi de sa qualité d'ancien dirigeant (par exemple, Cass. com. 2-6-2021 n° 20-13.735 F-D précité) et de celle d'associé majoritaire (par exemple, CA Paris 24-1-2017 n° 16/03136 : RJDA 7/17 n° 462). De même, est souvent relevé le fait qu'il perçoive une rémunération importante (CA Paris 30-4-2009 n° 08-10552 : RJDA 8-9/09 n° 745, 2e espèce) et supérieure à celle du dirigeant de droit (CA Paris 20-3-2001 n° 2000/18820).
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