Longtemps il aura fallu attendre pour voir éclore la réforme du droit de la publicité foncière. Réclamée par les praticiens dès le lendemain de la première réforme des sûretés (Ord. 2006-346 du 23-3-2006), cette rénovation est devenue de plus en plus nécessaire avec le développement de la dématérialisation des échanges, l’augmentation du nombre de transactions immobilières, l’engorgement progressif des services de la publicité foncière (SPF) et la multiplication de réformes impactant le droit immobilier peu ou mal incorporées aux décrets 55-22 du 4 janvier et 55-1350 du 14 octobre 1955, notamment : réforme de la propriété des personnes publiques (Ord. 2006-460 du 21-4-2006), réforme de la saisie immobilière (Ord. 2006-461 du 21-4-2006), création de l’acte d’avocat (Loi 2011-331 du 28-3-2011), réforme des obligations (Ord. 2016-131 du 10-2-2016), nouvelle réforme des sûretés (Ord. 2021-1192 du 15-9-2021). L’ensemble a abouti à des textes décousus, obsolètes sur bien des points et à la rédaction surannée, rendant urgente une remise à plat générale pour assurer la sécurité juridique des usagers et, plus généralement, du commerce de l’immobilier.

La c ommission de réforme de la publicité foncière dirigée par le professeur Laurent Aynès, missionné par le ministère de la justice et le ministère de l’économie et des finances, a mené une première réflexion ayant donné lieu à un rapport et un avant-projet de réforme remis au ministre de la justice le 12 novembre 2018 (SNH 38/18 inf. 1 et 12).

À la suite de ces travaux, et compte tenu de la technicité du sujet, le Gouvernement a été habilité à réformer ce pan du droit par ordonnance (Loi 2022-217 du 21-2-2022 art. 198). Le délai initialement imparti s’étant avéré insuffisant, une seconde loi d’habilitation a accordé un délai supplémentaire jusqu’au 30 juin 2024 (Loi 2023-1059 du 20-11-2023 art. 51). C’est en application de ce texte qu’a été prise l’ordonnance modifiant et codifiant le droit de la publicité foncière (Ord. 2024-562 du 19-6-2024 et Rapport au Président de la République : JO 20 textes n^os 34 et 35).

Les règles figurant au Code civil sont ainsi beaucoup plus claires et épurées, respectant l’objectif de lisibilité assigné par la loi d’habilitation. Les décrets de 1955 souffraient, en effet, d’un vaste mélange des dispositions de natures législative et réglementaire respectant mal la hiérarchie des normes, source de leur inintelligibilité. La matière y gagne amplement en clarté.

Cette mission reste l’apanage du service chargé de la publicité foncière (SPF), qui a succédé au conservateur des hypothèques le 1^er janvier 2013 (Ord. 2010-638 du 10-6-2010), désigné tout au long de l’ordonnance comme l’organe central du système. Le choix n’a donc pas été fait pour l’instant de confier le fichier immobilier à un organe extérieur à l’État.

Comme auparavant, l’État encourt une responsabilité civile pour les fautes commises par les SPF (C. civ. art. 710-21 nouveau). Compte tenu de l’apparition de la consultation directe du fichier immobilier (ANF), cette responsabilité est cantonnée : elle ne couvre pas les erreurs commises lors de l’exploitation des données ainsi mises à la disposition des usagers, et lors de leurs propres recherches complémentaires dans le fichier (C. civ. art. 710-20, 3° nouveau).

Il est expressément indiqué que le titulaire du droit réel immobilier mentionné dans le document publié doit être le dernier titulaire de ce droit au fichier immobilier (C. civ. art. 710-5 nouveau). Le texte intègre ainsi la jurisprudence « Hedreul » qui écartait de longue date l’application du deuxième alinéa de l’article 34, 2 du décret du 14 octobre 1955 pour éviter la création de doubles chaînes de propriété sources de litiges (Cass. 3^e civ. 12-6-1996 n° 94-18.004).

Le texte intègre aussi quelques exceptions à cette règle dégagées par la doctrine de l’ancienne Association des conservateurs (Bull. AMC art. 1877) et justifiées par la rétroactivité de certaines situations particulières : acte confirmatif, annulation d’un acte, etc. (C. civ. art. 710-11 nouveau).

Sur ce point, l’esprit demeure mais les textes sont totalement refondus (C. civ. art. 710-7 à 710-13 nouveaux). Leur rédaction didactique, qui décrit les opérations de dépouillement réalisées par les SPF, permettra aux usagers de mieux comprendre le traitement des formalités et, partant, les sanctions encourues et la nature du problème sanctionné. Le regroupement des causes de refus et de rejet en quelques articles seulement facilite la lecture, alors que les fondements étaient particulièrement épars jusqu’à présent. Il est expressément indiqué que ces causes sont limitatives (C. civ. art. 710-9 et 710-12 nouveaux).

Parallèlement, les causes fiscales de refus demeurent (notamment, l’absence de provision).

La présentation d’un acte hors champ d’application de la publicité foncière, lequel sera précisé par le décret d’application, devrait également donner lieu à un refus (Rapport sur l’ordonnance p. 6).

À ce sujet, le nouveau texte est nettement simplifié et s’aligne sur les pratiques actuelles marquées par la dématérialisation.

Les principes actuels sont maintenus (délivrance des renseignements sur 50 ans, certificat de dépôt pour les actes en cours de traitement, principe de conformité absolue entre la demande et la réponse, etc.).

Le périmètre des actes concernés est redéfini par une formule générique très large : sont soumis à la publication les actes et décisions, assortis ou non d’une condition, relatifs à la titularité d’un droit réel immobilier ou qui affectent ou sont susceptibles d’affecter l’existence, l’usage ou la disposition de ce droit, ou la désignation de l’immeuble sur lequel il porte ou encore la désignation des personnes (C. civ. art. 710-22 nouveau). Sont également soumis à publication les actes et décisions déclaratifs, confirmatifs, et les transmissions ou constitutions de droit réel immobilier par décès (C. civ. art. 710-23 et 710-24 nouveaux).

On notera que les baux de plus de 12 ans ne sont plus soumis à la publicité foncière. Seuls demeurent concernés ceux créant un droit réel pour le preneur (bail à construction, bail emphytéotique, etc.). En conséquence, le régime fiscal du crédit-bail est adapté : le tarif de faveur des droits de mutation sur l’acquisition de l’immeuble par la société de crédit-bail (0,70 %) est acquis à condition que le contrat soit publié si cet acte est soumis à publicité foncière (CGI art. 1594 F quinquies, H issu de l’ord 2024-562 art. 15, 10°). Rappelons que le crédit-bail n’est pas soumis à publicité foncière en tant que tel, mais uniquement en fonction des stipulations qu’il contient. Par suite, sa publication est obligatoire s’il crée un droit réel au profit du preneur ou contient une restriction au droit de disposer du bailleur, par exemple. S’il contient uniquement une promesse unilatérale de vente, sa publicité est facultative.

Le contrat de promotion immobilière sort également du domaine de la publicité foncière (CCH art. L 221-6 abrogé par l’ord 2024-562 art. 12 ; Rapport sur l’ordonnance p. 10).

Comme auparavant, l’attestation de propriété immobilière après décès peut être évitée si un acte de partage est publié (C. civ. art. 710-24 nouveau). Le délai de 10 mois pour effectuer la publication du partage disparaît, comme les autres délais pour publier (voir n° 23). Il n’était déjà plus respecté par les SPF dans les faits.

Enfin, la promesse unilatérale de vente reste admise à la publicité facultative (C. civ. art. 710-28 nouveau).

Le pacte de préférence n’est pas cité par l’ordonnance. La jurisprudence l’analysait jusqu’à présent comme une promesse unilatérale conditionnelle pour les besoins de la publicité foncière (Cass. 3^e civ. 16-3-1994 n° 91-19.797). Cette analyse nous semble pouvoir être maintenue, de sorte que le pacte de préférence resterait soumis à publicité facultative. Ce point sera sans doute précisé par le décret.

La promesse synallagmatique de vente ne fait pas l’objet de dispositions particulières. Selon nous, elle doit être publiée immédiatement en tant que vente d’immeuble conditionnelle selon le droit commun. La commission Aynès avait proposé d’édicter un tarif réduit de contribution de sécurité immobilière (CSI) pour faciliter la publication de ces actes. Elle n’a pas été suivie.

Les règles de l’ancien article 710-1 du Code civil sont reprises et reformulées avec peu de changements sur le fond. Ceux-ci portent sur les points suivants.

L’ancienne règle, qui limitait la publication aux « décisions juridictionnelles » dans le but d’exclure les jugements d’homologation d’acte sous signature privée (SSP), est élargie et admet la publication des « décisions judiciaires ». Toutefois, les actes SSP, même homologués par un juge, sont aussitôt écartés (C. civ. art. 710-29 nouveau).

Pour la même raison sans doute, l’exception bénéficiant autrefois aux jugements d’adjudication n’existe plus. Il faut penser que ceux-ci sont désormais compris dans les décisions judiciaires publiables.

La règle est précisée s’agissant des actes SSP : ils sont expressément exclus de la publicité, même contresignés « par un avocat », ce qui n’apparaissait pas clairement jusqu'à maintenant.

Cette opposabilité est obtenue par la publication, c’est-à-dire la conservation de la copie du document par le SPF, et la mention du document au fichier immobilier (C. civ. art. 710-32, al. 1 nouveau). En effet, cette mention au fichier participe de l’opposabilité (Rapport sur l’ordonnance p. 6). Cette précision intègre la jurisprudence qui considère comme non publiée une disposition contenue dans un acte déposé au SPF, mais non portée elle-même au fichier immobilier (Cass. 3^e civ. 15-10-2015 n° 14-20.400 FS-PB : RJDA 2/16 n°99).

Le régime spécial d’opposabilité des donations immobilières, qui étaient opposables plus largement qu’aux « tiers » au sens de la publicité foncière, est abrogé pour s’aligner sur le droit commun (C. civ. art. 939, 940 et 941 abrogés par l’ord. art. 10, 1° ; Rapport sur l’ordonnance p. 3).

Les demandes en justice soumises à publication et non publiées seront soumises à une sanction spécifique déterminée par décret (C. civ. art. 710-40 nouveau), probablement la caducité de l’assignation (Rapport sur l’ordonnance p. 7), et non plus l’irrecevabilité de la demande, qui pose de grandes difficultés pratiques.

Les articles 2421 à 2449 du Code civil relatifs à la publicité des hypothèques sont réécrits pour plus de lisibilité et une meilleure organisation. Mais la plupart des dispositions sont reprises à droit constant. Les nouveautés sont les suivantes.

Est clairement énoncé le principe selon lequel la publicité des hypothèques – c’est-à-dire l’inscription – est facultative (C. civ. art. 2421 nouveau). Elle doit être faite à la requête du titulaire de l’hypothèque (C. civ. art. 2424 nouveau).

Les frais d’inscription, s’ils doivent toujours être supportés par le débiteur, doivent désormais être avancés par le créancier inscrivant, sauf stipulation contraire (C. civ. art. 2427 nouveau).

La règle relative aux sommes garanties par l’inscription est reformulée pour plus de clarté : l’inscription garantit le capital et les accessoires tels qu’ils sont mentionnés au bordereau. Elle garantit aussi les intérêts et arrérages à échoir pour les 3 années précédant le moment auquel l’immeuble est purgé du droit de suite (C. civ. art. 2429 nouveau). Autrement dit, les intérêts conventionnels non mentionnés au bordereau sont garantis de plein droit dans la limite de 3 ans. Au-delà, ils devront faire l’objet d’une inscription complémentaire pour être garantis, à moins qu’ils n’aient été mentionnés au bordereau.

La notion est reformulée de façon générale, pour une meilleure compréhension. Il s’agit de toute modification qui n’aggrave pas la situation du débiteur (C. civ. art. 2438). Son domaine est mieux défini également : la mention en marge ne peut être apposée que sur un bordereau d’inscription d’hypothèque ou un commandement de payer valant saisie ou un acte de saisie pénale (C. civ. art. 710-42 nouveau). On doit en déduire qu’elle ne s’applique pas aux actes publiés. Cette disposition confirme la doctrine et la jurisprudence selon lesquelles il n’est pas possible d’ordonner aux parties de radier une publication, telle une prénotation par exemple (Bull. AMC art. 1758 ; Cass. 3^eciv. 15-6-2017 n° 16-12.817 FS-PBRI : Sol. Not. 8/17 inf. 221), ce que font pourtant régulièrement les tribunaux, plaçant le justiciable dans l’impasse.

La saisie pénale, introduite par la loi 2010-768 du 9 juillet 2010, était traitée en pratique comme la saisie immobilière pour les besoins des mentions en marge au fichier immobilier. Cette pratique trouve désormais dans l’article 710-42 une base légale.

Une précision est apportée sur le cas où le changement consiste en une prorogation de délai : celle-ci peut faire l’objet d’une mention en marge s’il s’agit de proroger la date d’exigibilité de la créance (C. civ. art. 2439, 4° nouveau). Rappelons que, si le créancier entend reporter la date extrême d’effet de l’inscription, c’est par un renouvellement d’inscription qu’il doit procéder. Cette clarification est de nature à éviter des erreurs fréquentes en pratique.

Comme les autres mentions en marge, la radiation d’une hypothèque se fera désormais par bordereau (voir n° 20).

Toutefois, hormis le cas des mainlevées judiciaires, le consentement du créancier devra être certifié par un acte authentique établi à cet effet (C. civ. art. 2440 nouveau). La radiation simplifiée devient ainsi la norme.

Une précision est apportée concernant la mainlevée de l’hypothèque rechargeable : celle-ci requiert le consentement de chacun des créanciers rechargés inscrits en marge, ainsi que du constituant de l’hypothèque rechargeable (C. civ. art. 2441 nouveau), reprenant ainsi les observations de la doctrine (Sol. Not. 8-9/14 inf. 192).

Ces quatre départements demeurent soumis à leurs régimes particuliers de livre foncier (C. civ. art. 710-46 et 710-47 nouveaux).

Le Gouvernement en profite pour mettre à jour la loi du 1^er juin 1924 applicable en Alsace-Moselle en en faisant disparaître les mentions relatives aux privilèges immobiliers supprimés par la réforme des sûretés (Ord. 2021-1192 du 15-9-2021).

À Mayotte, le régime du livre foncier est aligné sur les modifications opérées par l’ordonnance en droit général (Ord. 2024-562 art. 22 ; Rapport sur l’ordonnance p. 10). Ce régime converge ainsi vers le droit commun.

L’ordonnance n’énonce plus de délai civil pour effectuer les formalités de publicité foncière. La commission Aynès avait préconisé une suppression pure et simple de ces délais, en pratique inutiles. En effet, le principe de la publicité foncière, qui accorde la priorité au primo-publiant, impose dans les faits de procéder aux formalités le plus rapidement possible pour prendre rang efficacement. Ceci est d’autant plus vrai en matière d’hypothèque, où une formalité tardive risque de se heurter à l’arrêt du cours des inscriptions.

De plus, l’effet relatif joue un rôle de sanction bien plus efficace qu’un délai dépourvu de sanction, depuis que l’amende civile a été supprimée en 1998.

Une autre contrainte importante, qui est maintenue, est celle des délais fiscaux applicables aux actes donnant lieu à des impôts et taxes payables au SPF, lorsque ces droits ont pour fait générateur l’acte lui-même et non le dépôt au SPF (droits de mutation, impôts de plus-value).

Les professionnels auront également intérêt à réaliser rapidement la publicité pour ne pas engager leur responsabilité.

Ce délai exceptionnellement long est nécessaire pour parachever le décret d’application, particulièrement technique, et laisser le temps à la DGFiP d’opérer sa transition technologique.

On peut néanmoins s’inquiéter du sort de la réforme pendant cette période : qu’adviendra-t-il si de nouveaux textes viennent modifier les articles que l’ordonnance prévoit de réécrire ? Une parution rapide du décret est donc hautement souhaitable. Comme quoi, la publicité foncière restera toujours une question de publication intercalaire…