Une société anonyme (SA) dont la « la totalité des actions représentant la totalité du capital » est détenue par une autre SA peut être absorbée par celle-ci par voie de fusion simplifiée, sans que l'une et l'autre aient à réunir d'assemblée générale extraordinaire et sans avoir à désigner de commissaire à la fusion ou établir de rapport du conseil d'administration (C. com. art. L 236-11). Ces dispositions, également applicables à une fusion entre SARL ou entre une SA et une SARL (art. L 236-2, al. 4), le sont-elles en cas d'absorption d'une société en commandite par actions (SCA) par une SA qui en détient la totalité des actions ?
On rappelle que les SCA sont des sociétés « hybrides » dont le capital est divisé en actions et qui comportent deux catégories d'associés : un ou plusieurs commandités, qui ont la qualité de commerçant, et au moins trois commanditaires, qui détiennent les actions (C. com. art. L 226-1, al. 1).
L'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) répond par l'affirmative à la question posée car l'article L 236-11 ne fait pas partie des textes exclus du régime des SCA par l'article L 226-1, al. 2 (qui vise seulement les articles L 225-17 à L 225-93 et l'article L 236-6, al. 3) et il n'est pas incompatible avec ce régime : le droit applicable aux commanditaires est le même que celui concernant les actionnaires de SA ; la condition de détention du capital énoncée à l'article L 236-11 suffit donc à appliquer ce texte aux SCA, de sorte qu'une SCA dont le seul commanditaire est une SA peut être absorbée par celle-ci par voie de fusion simplifiée, sous réserve de l'accord du ou des associés commandités (nécessaire, sauf clause contraire, pour toute modification statutaire : C. com. art. L 226-11).
A noter : L'Ansa ajoute qu'en présence d'une SCA dont le commanditaire est une SA qui a également la qualité de commandité, il n'y a pas lieu de rémunérer la SA à raison de cette qualité par une attribution de ses propres actions puisque la loi interdit l'échange des actions de l'absorbée détenues par l'absorbante contre des actions de cette dernière (C. com. art. L 236-3, II).
En revanche, poursuit l'Ansa, en présence d'un associé commandité distinct de l'associé commanditaire, le traité de fusion peut prévoir soit la renonciation du commandité à toute rémunération, soit sa rémunération selon différentes modalités, notamment par la remise d'actions de l'absorbante que celle-ci détiendrait en propre et ce, sans perdre le bénéfice du régime de la fusion simplifiée. En cas de rémunération du commandité en numéraire et non en titres, la majorité du comité juridique estime que l'application conjointe des articles L 236-3, II et L 236-11 ne remet pas en cause la nature juridique de fusion attachée à l'opération dans la mesure où ce mode de rémunération n'est pas concerné par ces textes.
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Assemblées Générales n° 2350
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