Les sociétés anonymes dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé et dont l'assemblée générale a approuvé les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération de leurs dirigeants (vote ex ante : C. com. art. L 225-37-2 et L 225-82-2) doivent, lors de l'assemblée générale statuant sur les comptes de l'exercice suivant, faire approuver par leurs actionnaires ces mêmes éléments, versés ou attribués au titre de l’exercice antérieur (vote ex post : C. com. art. L 225-100, II-al. 1). Les éléments variables ou exceptionnels de la rémunération ne peuvent être versés qu’après cette approbation (C. com. art. L 225-100, II-al. 2).
Est-il possible de verser la part variable de la rémunération sans attendre le vote ex post en prévoyant que ce versement est réalisé sous condition résolutoire d'un vote négatif de l'assemblée générale dès que l'on sait, après la clôture de l'exercice, que les conditions de versement prévues par le vote ex ante sont remplies ?
Le comité juridique de l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) répond par la négative. La loi interdit tout versement d'une rémunération variable ou exceptionnelle avant le vote approbatif de l'assemblée générale. C'est donc le fait lui-même de verser une rémunération qui est interdit. La fiction juridique de l'anéantissement rétroactif, en cas de réalisation de la condition résolutoire, ne peut faire disparaître le fait passé et réalisé.
A noter : il peut être soutenu que la condition résolutoire protège suffisamment les actionnaires et rend possible un versement anticipé de la part variable de la rémunération. En effet, la réalisation de la condition résolutoire entraîne l'anéantissement rétroactif de l'obligation (C. civ. art. 1304-7). En cas de vote négatif, le versement des rémunérations serait alors réputé n'avoir jamais existé et les dirigeants devraient restituer les sommes reçues à ce titre.
Cependant, comme l'indique l'Ansa, le Code de commerce est clair et interdit le versement lui-même.
Arnaud WURTZ
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 40582
