L’Afep et le Medef ont publié le 20 décembre 2022 une version révisée de leur Code de gouvernance, qui se substitue à la précédente, datant de janvier 2020. Cette révision met l’accent sur les enjeux de responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise (RSE), thème qui connaît un essor constant.  Aux termes du communiqué de presse commun de l’Afep et du Medef, il s’agit d’accélérer la dynamique en faveur de la prise en compte de ces sujets par les conseils d’administration et de surveillance, en particulier en matière climatique.

Le Code de gouvernance s’enrichit ainsi de nouvelles recommandations, qui s’appliquent aux assemblées statuant sur les comptes des exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2023 (il s’agit en pratique des assemblées tenues en 2024). L’Afep et le Medef recommandent toutefois aux conseils de faire « leurs meilleurs efforts » pour les appliquer immédiatement (Communiqué de presse).

Le nouveau Code Afep-Medef place la stratégie RSE au cœur des missions du conseil d’administration (Communiqué de presse). La version précédente recommandait déjà au conseil de s'attacher à « promouvoir la création de valeur par l'entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités » (art. 1.1).

Cette préconisation rejoint ainsi celle formulée depuis septembre 2021 par le Code de gouvernement d’entreprise Middlenext (rec. 8). Elle est aussi en ligne avec la pratique relevée par l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans son rapport 2022 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants de sociétés cotées (BRDA 1/23 inf. 22). L’AMF a constaté que 80 % des sociétés dont elle a examiné les pratiques se sont dotées d’un comité RSE (dédié à cette question ou combiné à d’autres thématiques), fréquemment en charge de la stratégie et de la revue de la déclaration de performance extra-financière, des risques extra-financiers et, le cas échéant, du plan de vigilance et de la taxonomie.

A la différence de ce qu’il prévoit pour les autres comités spécialisés, le Code Afep-Medef révisé ne contient pas de recommandation spécifique sur la composition du comité RSE.

Autre ajout du nouveau Code : la formation complémentaire dont chaque administrateur doit pouvoir bénéficier en matière de RSE inclut désormais spécifiquement les enjeux climatiques (art. 14 modifié). L’AMF avait, elle aussi, relevé que, compte tenu de la montée en puissance des enjeux RSE notamment climatiques, la mise en place, sur ces sujets, de formations dédiées aux administrateurs apparaît de plus en plus s’imposer (Rapport AMF 2022 précité).

Pour l’Afep et le Medef, l’intégration de critères RSE dans la rémunération des dirigeants est un levier puissant pour porter ces préoccupations au premier plan (Communiqué de presse). Dans sa version précédente, le Code de gouvernance recommandait déjà que la rémunération des dirigeants mandataires sociaux exécutifs (président-directeur général, directeur général, directeurs généraux délégués, président et membres du directoire, gérant de société en commandite par actions) intègre plusieurs critères liés à la RSE (art. 25.1.1 ancien).

Sont ainsi reprises et renforcées les préconisations du guide d’application du Code Afep-Medef. Ce dernier prévoit en effet que les critères RSE doivent être précis, lisibles, pertinents et intégrer les enjeux sociaux et environnementaux propres à l’entreprise, une simple référence à l’application d’une politique RSE ou à des enjeux généraux n’étant pas suffisante ; il est de bonne pratique de privilégier les critères quantifiables et la rémunération variable des dirigeants devrait intégrer au moins un critère environnemental (Guide d’application du Code Afep-Medef septembre 2022 p. 17 s.). De même, l’AMF identifie comme une bonne pratique, dans le choix des critères RSE de rémunération, l’utilisation d’un indicateur quantifiable, par exemple fondé sur le taux de réduction des émissions carbone résultant de l’activité de la société par employé (Rapport AMF 2022 précité p. 54).

L’Afep et le Medef ont par ailleurs supprimé, dans la nouvelle version du Code de gouvernance, leurs recommandations relatives à l’octroi aux mandataires sociaux du bénéfice d’une retraite supplémentaire à prestations définies à droits aléatoires (art. 26.5 ancien). Ces recommandations étaient en effet devenues sans objet : depuis le 4 juillet 2019, il n’est plus possible de mettre en place de tels régimes et ceux précédemment créés ne peuvent pas accueillir de nouveaux adhérents (Ord. 2019-697 du 3-7-2019 : BRDA 15-16/19 inf. 2)

Sont également supprimées les références expresses à la procédure des conventions réglementées pour l’octroi d’une indemnité de départ ou de non-concurrence à un mandataire social (art. 25.2 et 26.5.1 modifiés). En effet, l’ordonnance 2019-1234 du 27 novembre 2019 a soumis ces avantages à la procédure du « say on pay » (C. com. art. L 22-10-8, L 22-10-26 et L 22-10-34). Selon nous, la procédure des conventions réglementées doit néanmoins être en outre respectée, selon les règles de droit commun, lorsqu’un tel engagement est inclus dans une convention conclue avec le dirigeant (cf. C. com. art. L 225-38 s. et L 225-86 s.). Le Code Afep-Medef continue de recommander que la décision du conseil autorisant l’accord de non-concurrence soit rendue publique (art. 25.2).