Les sociétés par actions peuvent émettre des actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature (C. com. art. L 228-11, al. 1). Ces droits sont librement fixés par les statuts. Sont toutefois prohibées les clauses léonines, c'est-à-dire excluant un associé ou actionnaire totalement du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes (C. civ. art. 1844-1, al. 2).
Pour l'Ansa, les statuts peuvent prévoir que les actions de préférence ne donnent pas droit à la distribution de dividendes en cours de vie sociale mais seulement au partage du boni de liquidation au terme de la société : mêmes privées de dividendes, les actions de préférence ne sont pas alors totalement exclues du droit au bénéfice car le boni de liquidation correspond aux bénéfices non distribués en cours de vie sociale.
En revanche, estime l’Ansa, il n’est pas possible d’exclure les actions de préférence de tout droit au bénéfice, même lorsque les statuts imposent aux titulaires de ces actions de détenir également des actions ordinaires ; en effet, dans une société par actions, la prohibition des clauses léonines doit être appréciée au regard de chaque catégorie d’actions et non pas au regard de l’ensemble des droits dont bénéficie un associé ou actionnaire.
A noter :
1° C'est au cas par cas qu'est appréciée la validité d'une clause de répartition inégale des profits au regard de la prohibition des clauses léonines. La nullité des clauses d'exclusion totale des profits pourrait être étendue à celles prévoyant un droit au bénéfice insignifiant. Pour éviter le risque d'une invalidation par le juge, il convient, à notre avis, dans les sociétés ayant une durée longue d’accorder aux actions de préférence un droit aux dividendes, même minime, en cours de vie sociale.
2° La question de savoir si, en cas de privation du droit au bénéfice, l’existence d’une clause léonine doit s’apprécier en considération de chaque action ou de l’ensemble de celles détenues par un actionnaire n’a pas été tranchée par la jurisprudence. En retenant qu’un droit au bénéfice doit être attaché à chaque catégorie d’actions même en cas de détention conjointe d'actions de différentes catégories imposée par les statuts, l’Ansa adopte une position prudente.
