Définitivement votée par le Sénat le 27 mai 2021, la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire a été publiée au journal officiel du 1er juin 2021. Par décision 2021-819 DC du 31 mai 2021, le Conseil constitutionnel a écarté les critiques de constitutionnalité soulevées par les députés requérants concernant les articles 8 et 12 dont il avait été saisi par plus de 60 députés et que nous commentons ci-après. Notons qu'il a émis une réserve de constitutionnalité sur un article étranger au droit du travail.
Prolongation des mesures sur les congés payés et jours de repos
Loi art. 8, XI
La loi prolonge jusqu'au 30 septembre 2021 la faculté pour les employeurs d'imposer la prise de congés payés ou de jours de repos. Cette faculté instaurée par les articles 1 à 5 de l'ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 devait prendre fin au 30 juin 2021.
Les employeurs peuvent imposer jusqu'à 8 jours de congés...
Un accord d'entreprise, ou à défaut de branche, peut autoriser l'employeur à imposer la prise de congés payés ou à modifier les dates de congés déjà posés par le salarié dans la limite de 8 jours ouvrables de congés payés (limite fixée à 6 jours auparavant). Cette faculté concerne les jours de congés payés acquis par l'intéressé, y compris avant l'ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris.
A notre avis :
La question se pose de savoir si les employeurs qui ont déjà imposé ou modifié 6 jours de congés depuis mars 2020 peuvent de nouveau disposer par accord d’un nouveau plafond de 8 jours de congés mobilisables au titre de la nouvelle période annuelle de congés payés ou de seulement 2 jours supplémentaires. Telle qu’elle a été rédigée, l’ordonnance qui vient d’être modifiée ne permet pas une réponse claire à cette question. Les partenaires sociaux devront adapter, le cas échéant, les dispositions des accords d'entreprise ou de branche dont les dispositions devaient prendre fin le 30 juin 2021.
En outre, l'accord collectif peut déroger aux règles d'ordre public en matière de prise de congés et ainsi :
réduire le délai de prévenance d'un mois à un jour franc ;
permettre d'imposer le fractionnement des congés ;
priver les couples travaillant dans la même entreprise de congés simultanés.
A noter :
À ces 8 jours, il faut ajouter les 10 jours qui correspondent au cumul de jours de repos ou de RTT et des droits affectés sur le CET dont l’employeur peut imposer la prise ou modifier les dates comme indiqué ci-dessous.
... et la prise de jours de repos ou de RTT
L'employeur peut imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos ou de RTT normalement au choix du salarié acquis par ce dernier ou la modification unilatérale des dates de prise de ces jours. Il peut également imposer l'utilisation des droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates. La loi prévoit de prolonger la période de prise de repos imposée ou modifiée jusqu'au 30 septembre 2021. Auparavant, cette période ne pouvait pas s'étendre au-delà du 30 juin 2021.
Pour rappel, plusieurs autres conditions sont nécessaires pour que l'employeur puisse bénéficier de cette mesure :
l'intérêt de l'entreprise doit le justifier eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation de la Covid-19 ;
un délai de prévenance d'au moins un jour franc doit être respecté ;
le nombre total de jours de repos dont l'employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date ne peut être supérieur à 10 ;
le comité social et économique doit être informé sans délai et par tout moyen.
Reconduction de mesures transitoires jusqu'à l'automne
Les missions des services de santé au travail
Loi art. 8, XVI
La période au cours de laquelle l'action des services de santé au travail est recentrée sur la gestion de l'épidémie de Covid-19 est de nouveau prolongée. La date limite d'application de ce régime dérogatoire, initialement fixée au 16 avril 2021 (Ord. 2020-1502 du 2-12-2020) puis reportée à début août 2021 (Ord. 2021-135 du 10-2-2021), est décalée au 30 septembre 2021.
Jusqu'à cette date, les missions dérogatoires des services de santé au travail se poursuivent de la manière suivante :
- leur action est recentrée sur l'appui aux entreprises dans la lutte contre la propagation de la Covid-19, notamment par la participation à la campagne de vaccination, par la prescription d'arrêts de travail et de certificats médicaux permettant le placement des personnes vulnérables en activité partielle ainsi que par la prescription et la réalisation de tests de dépistage ;
- les visites et examens médicaux listés par le décret 2021-56 du 22 janvier 2021 peuvent être reportés dans la limite d'un an, soit jusqu'au 30 septembre 2022 au maximum.
Le recours au prêt de main-d'oeuvre
Loi art. 8, X
La loi prolonge jusqu'au 30 septembre 2021 certaines dérogations au droit commun des formalités à respecter dans le cadre des opérations de prêt de main-d'œuvre prévues par l'article 52 de la loi 2020-734 du 17 juin 2020, tel que modifié par l'ordonnance 2020-1597 du 16 décembre 2020 (Actualité du 18-12-2020) et qui devaient prendre fin au 30 juin 2021. Aussi, jusqu'à cette date :
une convention de mise à disposition peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés alors qu'en principe il doit être établi une convention par salarié ;
l'avenant au contrat de travail signé avec chaque salarié mis à disposition n’a pas à fixer par avance les horaires d'exécution du travail mais juste à définir un volume horaire hebdomadaire ;
lorsque l'entreprise prêteuse recourt à l'activité partielle, les opérations de prêt de main-d'œuvre n'ont pas de but lucratif pour les entreprises utilisatrices, même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire, ou est égal à zéro.
Pour les CDD et l'intérim
Loi art. 8, IX
La loi prolonge jusqu’au 30 septembre 2021 certaines mesures prévues par l’article 41 de la loi 2020-734 du 17 juin 2020, qui devaient, tout d’abord, prendre fin au 31 décembre 2020 et qui avaient déjà été prolongées une première fois jusqu’au 30 juin 2021.
Ainsi, le texte reconduit jusqu’au 30 septembre 2021, aussi bien en matière de CDD que d’intérim, la possibilité d’aménager par accord d’entreprise les règles applicables au délai de carence entre deux contrats et au nombre maximal de renouvellements des contrats.
Pour les CDD comme pour l’intérim, les stipulations de l'accord d'entreprise :
seront applicables aux contrats de travail conclus jusqu'au 31 décembre 2020 ou jusqu'à une date, fixée par l'accord, qui ne pourra pas excéder le 30 septembre 2021 ;
prévaleront, par dérogation à l'article L 2253-1 du Code du travail, sur les stipulations éventuellement applicables d'une convention de branche ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large ayant le même objet.
Les réunions à distance du CSE
Loi art. 8, XII
L'article 8, XII de la loi prolonge jusqu'au 30 septembre 2021 les règles d'organisation à distance des réunions des institutions représentatives du personnel (IRP), et notamment du comité social et économique, prévues par l'article 1er de l'ordonnance 2020-1441 du 25 novembre 2020, dont le V est modifié en conséquence. Rappelons que ce dispositif a étendu, pour les réunions des IRP et sauf, pour certaines consultations sensibles, opposition des intéressés, le recours à la visioconférence, qu'il a autorisé le recours à la conférence téléphonique et à la messagerie instantanée et qu'il devait prendre fin avec l'état d'urgence sanitaire (voir notre Actualité du 9-12-2021). Selon l'exposé des motifs de la loi, sa prolongation temporaire vise à assurer la continuité du fonctionnement des IRP dans le respect des gestes barrières et en évitant les déplacements de leurs membres en présentiel.
Adaptation des règles relatives à l'activité partielle et l'APLD
Loi art. 12, I, III et IV
La loi autorise le Gouvernement, jusqu'au 30 septembre 2021, à prendre par ordonnances des mesures relatives à l'activité partielle de droit commun, l’activité partielle des personnes vulnérables ou tenues de garder leur enfant ainsi que l'activité partielle de longue durée (APLD).
Ces mesures pourront prolonger les mesures existantes ou les adapter afin de tenir compte de la situation sanitaire et d'accompagner la reprise progressive de l'activité. Si nécessaire, elles pourront être territorialisées.
Le projet de loi de ratification de ces mesures devra être déposé devant le Parlement dans les 3 mois à compter de la publication de l'ordonnance.
La loi reconduit par ailleurs, pour la période du 1er avril 2021 au 30 septembre 2021 au plus tard, les mesures précédemment adoptées afin d'adapter l'activité partielle à la particularité des CDD d'usage d'insertion dans le cadre des prêts de main-d'œuvre effectués par les associations intermédiaires. Ainsi, pendant la période précitée, pour la détermination de l'indemnité d'activité partielle, ces contrats sont réputés avoir été conclus sur la base d'un volume horaire calculé de la façon suivante :
- pour les salariés nouvellement inscrits dans l'association intermédiaire pendant la période précitée, selon une estimation du nombre d'heures qui auraient dû être réalisées ;
- selon les prévisions contractuelles quand un volume horaire était prévu dans le contrat de travail ;
- selon le nombre d'heures déclarées comme réalisées du plus favorable des 3 derniers mois clos avant le placement en activité partielle intervenant entre le 1er avril 2021 et une date ne pouvant être postérieure au 30 septembre 2021.
De nouveaux aménagements apportés aux entretiens professionnels
Loi art. 8, XIX et XX
Depuis la loi du 5 mars 2004 relative à la formation professionnelle, plusieurs fois aménagée, l'employeur est tenu d'organiser pour ses salariés des entretiens professionnels périodiques tous les 2 ans, des entretiens après certaines absences (congé de maternité par exemple) et un entretien faisant un état des lieux récapitulatif, ou entretien-bilan, devant être organisé tous les 6 ans.
Pour tenir compte de la situation sanitaire, les délais pour organiser ces entretiens ont été reportés à deux reprises d'abord par une ordonnance 2020-387 du 1er avril 2020 puis par une ordonnance 2020-1501 du 2 décembre 2020 (voir nos actualités du 14-4-2020 et du 11-12-2020). Du fait de ces reports, les entretiens professionnels qui auraient dû avoir lieu entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2021 peuvent être reportés à l'initiative de l'employeur jusqu'au 30 juin 2021. Sont concernés les entretiens périodiques tous les deux ans mais également l’entretien-bilan devant se tenir au bout de 6 ans.
Sans remettre en cause la date butoir de ces entretiens professionnels fixée 30 juin 2021, la loi de gestion de la sortie de crise sanitaire reporte la mise en œuvre des sanctions attachées à l’obligation de tenir ces entretiens et prolonge le droit d’option ouvert aux employeurs pour justifier de leur obligation à l’égard des salariés.
Un droit d’option prolongé
Pour justifier de l’accomplissement de ses obligations, l’employeur dispose désormais d'un droit d'option jusqu’au 30 septembre 2021 (au lieu du 30 juin 2021).
Ainsi, pour éviter l'abondement du compte personnel de formation (CPF), l'employeur d'au moins 50 salariés peut d'abord justifier que le salarié a bien bénéficié des entretiens professionnels tous les 2 ans et d'au moins une formation autre qu'une formation « obligatoire ».
Seconde option ouverte jusqu'au 30 septembre 2021 : il peut, comme c'était le cas avant le 1er janvier 2019, justifier de la bonne exécution des entretiens professionnels et éviter ainsi une sanction, s'il établit, dans les entreprises d'au moins 50 salariés, que (Loi 2018-771 du 5-9-2018 art. 1, XIII modifié) :
- le salarié a bénéficié de ces entretiens professionnels au cours des 6 années précédentes ;
- et a bénéficié au moins de 2 des 3 mesures suivantes : action de formation (toutes les formations semblant éligibles), acquisition d'une certification, progression salariale ou professionnelle.
Neutralisation de la pénalité financière jusqu’au 30 septembre 2021
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, l'employeur est tenu d'abonder le CPF du salarié lorsque ce dernier n'a pas rempli ses obligations en matière de tenue des entretiens professionnels, cette obligation étant examinée au bout des 6 ans.
Toutefois, pour la période courant du 12 mars 2020 au 30 septembre 2021 désormais (au lieu du 30 juin 2021), les sanctions attachées au non-respect des délais de réalisation de ces entretiens récapitulatifs tous les 6 ans ne sont pas applicables (Ord. 2020-387 art. 1, II-2° modifié). Ce n’est qu’à partir du 1er octobre 2021 que l’abondement du CPF sera exigible des entreprises n’ayant pas rempli leurs obligations avant le 30 juin 2021.
Quelques adaptations prévues sur le chômage des intermittents du spectacle
Loi art. 12, II
Le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance, jusqu'au 31 août 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi permettant la prorogation des dispositions relatives aux durées d'indemnisation, prévues à l'article 1er, al. 2 de l'ordonnance 2020-324 du 25 mars 2020, avec les adaptations nécessaires, afin de tenir compte de l'état de la situation sanitaire et d'accompagner la reprise d'activité.
Le projet de loi de ratification de ces mesures devra être déposé devant le Parlement dans les 3 mois à compter de la publication de l'ordonnance.
A noter :
A la lecture des débats parlementaires, cette mesure est destinée à permettre au Gouvernement de prolonger l’année blanche, dont bénéficient les intermittents du spectacle, au moins jusqu’au 31 décembre 2021, et d’adapter les modalités de calcul de l’allocation des jeunes intermittents.
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