Dans une première affaire (n° 16-60.123), un employeur conteste la désignation d'un représentant de section syndicale soutenant notamment que le syndicat à son origine ne satisfait pas au critère de transparence financière. Le tribunal d'instance rejette ce moyen au motif qu'aux termes de l'article L 2121-1 du Code du travail, la transparence financière conditionne uniquement la qualité de syndicat représentatif, laquelle n'est pas exigée du syndicat qui constitue une section syndicale (C. trav. art. L 2142-1) et est même exclue pour celui qui désigne un représentant de cette section (C. trav. art. L 2142-1-1).

Selon le tribunal, pour pouvoir constituer une section syndicale et ainsi désigner un représentant de section syndicale, le syndicat non représentatif doit remplir les conditions suivantes : avoir plusieurs adhérents dans l’entreprise ou l’établissement, satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, être légalement constitué depuis au moins deux ans et avoir un champ professionnel et géographique qui couvre l’entreprise concernée.

Pas de désignation de RSS sans transparence financière

A notre sens, cette solution répare une incohérence législative. Outre les liens qui peuvent unir la transparence financière et le critère d'indépendance qui est de portée générale, des auteurs avaient déjà fait valoir qu'en exigeant de tout syndicat l'obligation de tenir des comptes annuels, l'article L 2135-1 du Code du travail aurait dû conduire à faire de l'exigence de transparence financière une condition d'implantation dans l'entreprise de tout syndicat. En outre, la faculté reconnue à un syndicat non représentatif de créer une section syndicale et de désigner un représentant de cette section a pour finalité de permettre à ce syndicat de déployer son action en entreprise afin d'y devenir représentatif au vu de ses résultats électoraux aux prochaines élections.

C'est donc l'action syndicale déployée en entreprise dans la défense des droits des salariés, dont la réalité et la valeur sont appréciées par les salariés eux-mêmes à travers leur vote au premier tour des élections, qui va déterminer la représentativité des organisations.

L’arrêt du 22 février 2017 conforte l’idée, défendue par certains auteurs, d’une dichotomie entre les critères de représentativité en raison de leur nature profondément distincte. Ainsi, le respect des valeurs républicaines, l'indépendance et l'ancienneté de deux ans dans le champ géographique et professionnel couvrant l'entreprise et la transparence financière sont relatifs aux qualités et à la compétence du syndicat pour s'implanter. Les autres (audience, effectifs et cotisations, influence) établissent sa qualité représentative dans une collectivité de travail donnée. La Haute Juridiction pourrait donc à l’avenir décider d’étendre l’ensemble des critères appartenant à la première catégorie à l’ensemble des syndicats, pour en faire des conditions préalables à l’exercice de toute prérogative syndicale dans l’entreprise.

Quoique la désignation d'un représentant de section ait été seule en cause en l'espèce, il convient de relever la généralité de la formule. L'exigence de transparence financière conditionne donc non seulement la création d'une section syndicale et la désignation d'un représentant de section, mais encore la participation à la négociation du protocole d'accord préélectoral et le droit de présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles.

Une question reste en suspens : celui qui n’a pas contesté d’entrée la satisfaction par un syndicat de l’exigence de transparence financière est-il ensuite recevable à le faire ? La jurisprudence semble assez souple à cet égard puisqu’il a déjà été jugé par exemple que l'absence de contestation, à l'occasion des élections professionnelles, de la capacité d'un syndicat à présenter des candidats au premier tour du scrutin n'empêche pas que soit contestée, postérieurement aux élections, à l'occasion de la désignation d'un délégué syndical, la représentativité de ce syndicat dans le champ géographique et professionnel que couvre l'entreprise, peu important que le litige porte sur les critères également imposés pour la présentation de candidats (Cass. soc. 26-6-2013 n° 12-21.766).

La transparence financière s’apprécie au moment de la désignation

Dans les deux autres affaires (n^os 16-13.033 et 16-13.034) le non-respect du critère de transparence financière était invoqué, de façon plus classique, pour contester les désignations d’un délégué syndical d’une part, d’un représentant syndical aucomité d’entreprise d’autre part, prérogatives que la loi réserve aux syndicats représentatifs (C. trav. art. L 2324-2).

Le syndicat à l’origine de ces désignations justifiait du respect des dispositions applicables en matière de transparence financière sur les deux années précédant la désignation.

Rappelant qu’il a été jugé que les critères de respect des valeurs républicaines, d’indépendance et de transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome (Cass. soc. 29-2-2012 n° 11-13.748) et permanente (Cass. soc. 14-11-2013 n° 12-29.984), l’employeur tentait de faire valoir que le syndicat ne pouvait se cantonner aux deux dernières années et qu’il devait remonter au-delà pour apporter la preuve de sa transparence financière.

Cette solution est cohérente avec celles rendues à propos de la désignation d’un représentant de section syndicale. En effet, il a déjà été jugé que les conditions requises pour désigner un représentant de section syndicale, à savoir notamment la présence dans l’entreprise d’au moins deux adhérents et le fait que le champ géographique et professionnel du syndicat couvrait l’entreprise, doivent être réunies à la date de la désignation (Cass. soc. 8-7-2009 n° 08-60.599). Le critère de transparence financière conditionnant désormais l’exercice de toute prérogative syndicale au sein de l’entreprise, quand devra-t-il s’apprécier lorsqu’il s’agira de participer à la négociation du protocole d’accord préélectoral ou de présenter des candidatures au premier tour des élections professionnelles ? Il faudra attendre d’autres arrêts pour répondre à ces nouvelles questions.

S’agissant des modes de preuve de la transparence financière, il a été jugé que les documents comptables dont la loi impose l’établissement et la publication aux syndicats peuvent être suppléés par d’autres documents (Cass. soc. 29-2-2012 n° 11-13.748). Par exemple, le défaut de production de l’annexe simplifiée prévue à l’article D 2135-3 du Code du travail a pu être remplacé par le bilan, le compte de résultat, les livres comptables mentionnant chronologiquement le montant et l’origine des ressources perçues et des dépenses effectuées, ainsi que l’ensemble des relevés bancaires.

Audrey FOURNIS

Pour en savoir plus sur le représentant de section syndicale : Mémento Social n^os 73380 s.