Depuis l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, l'article L 1235-3 du Code du travail fixe un barème d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, aussi appelé « barème Macron », prévoyant des montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire et variant en fonction de l’ancienneté du salarié, le minimum étant moins élevé pour les 10 premières années d'ancienneté si l'employeur occupe moins de 11 salariés et le maximum étant fixé à 20 mois de salaire pour les salariés ayant au moins 29 ans d'ancienneté.
Estimant que ce barème n’est pas conforme à l’article 24 de la Charte sociale européenne ratifiée par la France, dans la mesure, notamment, où il ne permettrait pas une réparation adéquate ou appropriée du préjudice subi par le salarié, en méconnaissance de ce texte, la CGT-FO, rejointe ensuite par la CGT, a saisi d’une réclamation le Comité européen des droits sociaux (CEDS), organe de contrôle de l'application de ladite Charte. Dans une décision du 23 mars 2022 prise à l’unanimité de ses membres, et seulement publiée le 26 septembre, le CEDS leur donne gain de cause : il considère que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l'article 24.b de la Charte n'est pas garanti et que, par conséquent, il y a violation de cet article.
L’article 24 de la Charte est libellé ainsi :
« Article 24 – Droit à la protection en cas de licenciement
En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître : a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial. »
Les arguments du CEDS
Pour arriver à cette conclusion, le Comité s’appuie sur plusieurs arguments.
Notamment, il note que « le barème est moins élevé pour les salariés ayant peu d’ancienneté et pour ceux qui travaillent dans des entreprises de moins de 11 salariés. Pour ces derniers, les montants minimums et maximums d’indemnisation auxquels ils peuvent prétendre sont faibles et parfois quasi identiques, de sorte que la fourchette d’indemnisation n’est pas assez large ».
Il « considère que, contrairement à ce qu’affirme le Gouvernement – à savoir que l’objectif du système […] était d’assurer une plus grande sécurité juridique aux parties et donc une plus grande prévisibilité des coûts engendrés par une procédure judiciaire – la « prévisibilité » résultant du barème pourrait plutôt constituer une incitation pour l’employeur à licencier abusivement des salariés. En effet, les plafonds d'indemnisation ainsi définis pourraient amener les employeurs à faire une estimation réaliste de la charge financière que représenterait pour eux un licenciement injustifié sur la base d'une analyse coûts-avantages. Dans certaines situations, cela pourrait encourager les licenciements illégaux ».
Le CEDS relève, par ailleurs, « que le plafond du barème d’indemnisation ne permet pas de prévoir une indemnité plus élevée en fonction de la situation personnelle et individuelle du salarié, le juge ne pouvant ordonner une indemnisation pour licenciement injustifié que dans les limites inférieure et supérieure du barème, sauf à écarter l'application de l'article L 1235-3 du Code du travail ».
En outre, il estime « que, dans la mesure où l’indemnisation du préjudice moral causé par un licenciement sans cause réelle et sérieuse est déjà incluse dans l’indemnité plafonnée, la possibilité pour les salariés injustement licenciés de réclamer, en plus de l'indemnité plafonnée, des allocations chômage ou une indemnité pour les dommages liés, par exemple, à des violations de procédure en cas de licenciement économique, ne représente pas une voie de droit alternative à part entière ».
Par conséquent, le comité juge que les plafonds prévus par le barème ne sont pas suffisamment élevés pour réparer le préjudice subi par la victime et être dissuasifs pour l'employeur et que le juge ne dispose que d’une marge de manœuvre étroite dans l'examen des circonstances individuelles des licenciements injustifiés de sorte que le préjudice réel subi par le salarié pourrait ne pas être réparé.
Pas d’effet en droit interne
La décision rendue par le CEDS n’aura pas, pour autant, d’incidence en droit interne.
Dans ses arrêts du 11 mai 2022, qui met fin à une divergence d’interprétation des juges du fond, la Cour de cassation a décidé que les dispositions de la Charte sociale européenne n’ont pas d’effet direct entre particuliers de sorte que l’invocation de son article 24 devant le juge, dans le cadre de la contestation d’un licenciement ne peut pas conduire à écarter l’application du barème.
Elle juge que le barème est conforme à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT qui est rédigé dans des termes similaires à l’article 24 de la Charte et auquel elle reconnaît, en revanche, un effet direct. Pour elle, les dispositions des articles L 1235-3 et L 1235-3-1 du Code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Elle estime par ailleurs, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application d'office par le juge des dispositions de l'article L 1235-4 dudit Code prévoyant le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées aux salariés licenciés dans la limite de 6 mois. Elle en conclut que, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il appartient seulement au juge d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par le « barème Macron ». Elle dénie ainsi aux juges du fond le droit de l’écarter au cas par cas pour tenir compte des situations personnelles de chaque justiciable (Cass. soc. 11-5-2022 nos 21-14.490 FP-BR et 21-15.247 FP-BR).
Ce faisant, la Cour de cassation adopte une position inverse de celle dégagée par le CEDS.
Toutefois, comme indiqué dans le communiqué de presse accompagnant les arrêts du 11 mai 2022, les décisions de ce comité ne produisent aucun effet contraignant : les recommandations qui y sont formulées sont adressées au gouvernement français qui ne risque aucune sanction. Libre à celui-ci et au législateur de modifier la loi pour tenir compte de la décision du CEDS.
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