En même temps qu’elle a créé le comité social et économique en lieu et place du comité d’entreprise, l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 a réorganisé et complété la base de données économiques et sociales ou BDES, principale source des informations délivrées à l‘ancienne et à la nouvelle institution.
Mais quelle est la date d’entrée en vigueur de la BDES « nouvelle formule » ? Telle est la question sur laquelle la chambre sociale de la Cour de cassation vient de prendre position, de manière particulièrement claire.
Une question posée via les informations à communiquer dans le cadre des négociations obligatoires
Au début du mois de mars 2018, une société avait engagé la négociation obligatoire en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Estimant que l’employeur ne lui avait pas transmis les informations afférentes requises par les textes, deux organisations syndicales avaient saisi le juge des référés pour que la négociation soit suspendue et qu’il soit fait injonction à la société de leur communiquer ces éléments, sous astreinte. Elles prétendaient notamment que la société devait leur communiquer la totalité des indicateurs listés à l’article R 2312-9 du Code du travail, dans sa version issue du décret 2017-1819 du 29 décembre 2017, applicable au mois de mars 2018 au moment desdites négociations.
La société faisait valoir pour sa part que, en vertu des dispositions transitoires prévues par l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, les entreprises disposant d’un comité d’entreprise étaient soumises, jusqu’au terme du mandat de ses membres élus, aux anciennes dispositions applicables à cette institution et que, avant la mise en place du CSE, l’employeur n’était tenu de communiquer aux organisations syndicales représentatives que les seuls indicateurs mentionnés à l’article R 2323-12 du Code du travail, dans sa version résultant du décret 2016-868 du 29 juin 2016.
La cour d’appel avait fait droit à la demande des syndicats, aux motifs que l’article L 2242-17 du Code du travail, applicable depuis le 1er janvier 2018, fait référence à la BDES qui contient les éléments devant être mis à disposition des organisations syndicales, que le contenu de cette base de données pour les entreprises d’au moins 300 salariés était défini par l’article R 2323-12 du Code du travail, remplacé par l’article R 2312-9 depuis le 1er janvier 2018 en application du décret 2017-1819 du 29 décembre 2017, et que, la négociation ayant été engagée le 6 mars 2018, l’analyse des indicateurs devant être communiqués devait se faire au regard de l’article R 2312-9 du Code du travail.
La chambre sociale de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi par la société, lui donne raison et casse l’arrêt de la cour d’appel.
Une réponse basée sur la conciliation nécessaire de plusieurs textes
Pour la Cour de cassation en effet, sauf accord conclu pendant la période transitoire en application de l’article 8 de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 sur le fondement de l’article L 2312-21 du Code du travail, et tant qu’un CSE n’a pas été mis en place au sein de l’entreprise, il ne peut pas être exigé de l’employeur de mettre à disposition la BDES telle que réorganisée et complétée par l’ordonnance 2017-1386 du 22-9-2017 dans les dispositions reprises à l’article L 2312-36 du Code du travail, de sorte que le contenu de la BDES demeure régi par les dispositions de l’article R 2323-12 du Code du travail, pris en application de l’article L 2323-8 du même Code maintenu en vigueur au titre des dispositions transitoires.
La cour d’appel ne pouvait donc pas enjoindre à la société de fournir aux organisations syndicales la totalité des indicateurs listés à l’article R 2312-9 du Code du travail.
Il s’agissait pour la Cour de combiner plusieurs textes, cités d’ailleurs au visa de l’arrêt.
D’un côté, l’article 9-V de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 tout d’abord, aux termes duquel, pendant la durée des mandats en cours, les dispositions du titre II du livre III de la deuxième partie du Code du travail relatives au comité d’entreprise demeurent applicables dans leur rédaction antérieure à sa date de publication. Parmi ces dispositions maintenues en vigueur figure l’article R 2323-12 du Code du travail, qui prévoit que, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, l’employeur met à la disposition du comité, dans la rubrique A bis de la BDES prévue à l’article L 2323-8, une série d’indicateurs permettant d’analyser la situation comparée des femmes et des hommes et les conditions dans lesquelles s’articulent l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale des salariés.
De l’autre côté, l’article L 2242-17 du Code du travail, relatif à la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle femmes/hommes et la qualité de vie au travail dans sa rédaction, applicable au moment des négociations, en mars 2018. Issu de l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017, il prévoit notamment que cette négociation porte sur les objectifs et les mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et s’appuie sur les données mentionnées à l’article L 2312-36, 2° du même Code. L’article L 2312-36, 2° précise le contenu du thème égalité professionnelle devant figurer dans la BDES, les informations relatives à ce thème étant détaillées par l’article R 2312-9 du Code du travail, issu du décret 2017-1819 du 29 décembre 2017.
La question était, finalement, de savoir si le renvoi de l’article L 2242-17 à l’article L 2312-36, 2° du Code du travail avait pour effet de faire entrer en vigueur cet article L 2312-36, 2°, avec ses dispositions réglementaires d’application, à savoir l’article R 2312-9, 2° du même Code, de manière anticipée, alors même que les mandats du comité d’entreprise étaient toujours en cours et que le CSE n’avait pas encore été institué. Étant par ailleurs précisé que cette entrée en vigueur ferait alors exception au reste de cet article, les 1° et 3° à 9° de l’article L 2312-36 n’étant pas visés par l’article L 2242-17.
La réponse de la Cour de cassation est négative.
A notre avis :
La solution, conforme aux textes, ne surprend pas. L’article 9-V énonce une règle très claire inspiré par un impératif de simplicité : tant qu’il subsiste un CE, l’ensemble des dispositions anciennes s’applique, et ce n’est qu’après qu’un CSE a été créé que les nouvelles entrent en vigueur. Il ne saurait être question d’écarter cette règle générale sur le fondement d’une simple mention, non explicite, figurant dans un article isolé.
Relevons au demeurant que le maintien des dispositions anciennes a été très limité dans le temps puisque, depuis le 1er janvier 2020, il n’y a plus de CE, mais seulement des CSE.
Relevons aussi que, comme le rappelle la Cour, les partenaires sociaux ont pu convenir, par accord collectif conclu sur le fondement de l’article L 2312-21, d’une entrée en vigueur anticipée, s’appliquant aux institutions représentatives du personnel existantes, de la BDES « nouvelle formule » prévue par l’article R 2312-9, en application de l’article 8 de l’ordonnance 2017-1386 du 22-9-2017.
La formule impersonnelle, « il ne peut être exigé de l’employeur de mettre à disposition » marque à notre sens la portée générale de la solution retenue ici : la BDES « nouvelle formule » ne peut être exigée ni par les organisations syndicales, comme en l’espèce, ni par le comité d’entreprise, ni par le CHSCT. Rendue à propos des informations devant être mises à disposition dans les entreprises d’au moins 300 salariés, la solution est valable pour celles de la BDES dans les entreprises de 50 à 300 salariés.
