Aux termes de l'ancien article 2313 du Code civil (rédaction antérieure à ord. 2021-1192 du 15-9-2021), la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette, mais elle ne peut pas opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.
Une banque ayant accepté de cautionner une garantie de passif se prévaut de ce texte et soulève l’irrecevabilité de l’action en paiement du créancier, faute pour ce dernier d’avoir respecté la clause de conciliation préalable et obligatoire insérée dans cette garantie.
La Cour de cassation rejette sa demande : la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause de conciliation ne concerne, lorsqu'une telle clause figure dans un contrat de prêt ou une convention de garantie de passif, que les modalités d'exercice de l'action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu'elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer.
A noter :
La solution est-elle transposable au nouvel article 2298 du Code civil, issu de l'ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021, qui prévoit, pour les cautionnements souscrits depuis le 1er janvier 2022, que la caution peut désormais opposer les exceptions qui sont personnelles au débiteur (C. civ. art. 2298 al. 1 nouv.) ? Non : la caution qui s'est engagée après le 1er janvier 2022 peut opposer toutes les exceptions sans distinction, y compris la clause de conciliation d'un contrat de prêt ou de garantie de passif.
Notons que la chambre commerciale n'a pas choisi d'opérer un revirement de jurisprudence pour les contrats antérieurs à l’entrée en vigueur de l'ordonnance du 15 septembre 2021, comme la chambre civile l'a fait récemment afin d’aligner sa jurisprudence sur le droit nouveau et d’éviter ainsi les différences de traitement entre les cautions consécutives à l’application de la loi dans le temps, certaines subissant la jurisprudence ancienne, d’autres bénéficiant de l’ordonnance nouvelle (en ce sens, Cass. 1e civ. 20-4-2022 n° 20-22.866 FS-B : BRDA 10/22 inf. 15 faisant profiter la caution de la prescription biennale du Code de la consommation).
