Un contrat renferme la clause suivante : « pour tous les litiges pouvant survenir dans l'application du présent contrat, les parties s'engagent à solliciter l'avis d'un arbitre choisi d'un commun accord avant tout recours à une autre juridiction ». L'une des parties, qui a demandé en justice la résolution du contrat, prétend que cette clause n'institue pas une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge car elle n'est pas assortie de modalités de mise en œuvre.
Argument rejeté par la Cour de cassation : la clause litigieuse institue bien une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge dont le défaut de mise en œuvre constitue une fin de non-recevoir.
A noter : La clause d'un contrat qui met en place une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est licite et cette clause constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent (Cass. ch. mixte 14-2-2003 n° 217 : RJDA 5/03 n° 556). La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois jugé que si la clause n'est pas assortie de conditions particulières de mise en œuvre, elle ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable (Cass. com. 29-4-2014 n° 12-27.004 : RJDA 8-9/14 n° 736). Il a aussi été jugé que la clause ne doit pas être un objectif théorique mais doit au moins préciser les modalités de désignation du conciliateur pour être qualifiée de procédure de conciliation obligatoire (CA Bordeaux 26-3-2015 n° 14/00138). Dans les clauses de conciliation proposées par les organismes professionnels, il est d'ailleurs généralement suggéré d'indiquer le nom d'un médiateur ou d'un centre de médiation.
La troisième chambre civile apprécie ici le caractère obligatoire de la clause de manière très souple. Sa décision va dans le sens de l'actuel encouragement des tentatives de résolution amiable des différends. Rappelons que, depuis un décret du 11 mars 2015, même en l'absence de clause de conciliation, la partie qui initie une action en justice doit exposer dans l'acte introductif les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige (CPC art. 56, al. 7 et art. 58, al. 7). Pour l'heure, cette obligation n'est pas sanctionnée mais le projet de loi « Justice du XXIe siècle » (voir La Quotidienne du 30 mai 2016), en discussion devant l'Assemblée nationale, prévoit que, sauf exception, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe (montant de la demande n'excédant pas 4 000 €) devrait, à peine d’irrecevabilité que le juge pourrait prononcer d’office, être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice (art. 3 du projet).
En l'espèce, le fait que la clause faisait référence à un « arbitre » ne permettait pas de soutenir qu'elle instituait une procédure d'arbitrage car le tiers était chargé de donner un avis et non de trancher le litige (CPC art. 1442).
Pour en savoir plus : voir Mémento Droit Commercial n° 70013
