Lorsqu'un bail commercial est assorti d'une clause d'indexation, la révision du loyer peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire (C. com. art. L 145-39). Toute clause contraire est réputée non écrite (C. com. art. L 145-15).
Un bail commercial comporte une clause d'indexation annuelle du loyer stipulant qu'elle ne s'appliquera qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence et qu'elle est une condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur. Soutenant que cette clause est illicite, le locataire demande le remboursement des loyers versés au titre de l’indexation mais le bailleur refuse, considérant que la clause est conforme à l'article L 145-39 précité.
La Cour de cassation rappelle tout d'abord que la clause d'indexation, qui exclut toute réciprocité de la variation en prévoyant que l'indexation ne s'effectuerait que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse, contrevient aux dispositions de l'article L 145-39 du Code de commerce et doit être réputée non écrite. En effet, le propre d'une clause d'indexation est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause qui écarte toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l'article L 112-1 du Code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l'indexation. En outre, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel que celui-ci résulterait de l'évolution réelle de l'indice.
Après avoir ajouté qu'en l'absence d'indivisibilité seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la Cour de cassation censure la décision de la cour d'appel de Versailles qui avait déclaré non écrite la clause d'indexation dans son entier aux motifs impropres que l'intention du bailleur était d'en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l'indivisibilité de celles-ci et empêchant d'opérer un choix entre elles pour n'en conserver que certaines.
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A noter :
Confirmation de la solution récemment énoncée par la Cour de cassation (Cass. 3e civ. 30-6-2021 no 19-23.038 FP-BC : BRDA 19/21 inf. 11) : pour pouvoir neutraliser la clause d’indexation en son entier, en raison de l’illicéité d’une de ses stipulations, les juges doivent caractériser une indivisibilité entre ses dispositions. La clause ne pourra ainsi être déclarée entièrement non écrite que si la stipulation illégale est indissociable du reste de la clause. Si, en revanche, la stipulation illégale peut être isolée sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte, alors seule la stipulation illégale sera déclarée non écrite.
Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation précise que le fait que la partie illicite de la clause ait présenté un caractère déterminant et essentiel pour l'une des parties n'est pas un élément permettant de caractériser l'indivisibilité de la clause. Le critère du caractère déterminant ou essentiel de la stipulation illicite, qui avait un temps été pris en compte (Cass. 3e civ. 14-1-2016 n° 14-24.681 FS-PB : RJDA 4/16 n° 261 ; Cass. 3e civ. 10-9-2020 n° 19-17.139 F-D : RJDA 2/21 n° 78), est donc définitivement abandonné.
