1. Anticipant l’adoption de la future loi « Pacte », dont le projet a été récemment présenté en Conseil des ministres, l’Afep et le Medef viennent de publier une version révisée de leur Code de gouvernance, qui se substitue à la précédente version datant de novembre 2016.

Aux termes du communiqué de presse commun de l’Afep et du Medef, cette révision s’inscrit « dans un processus de constante évolution des normes de gouvernement d’entreprise qui sont révisées en moyenne tous les deux ans, permettant au Code de gouvernement d’entreprise français d’être un des plus exigeants au niveau international ».

Présentation des principales avancées.

Rôle et fonctionnement du conseil d’administration

2. En tête des missions du conseil d’administration figure désormais son rôle en matière de responsabilité sociale et environnementale (RSE) : le conseil doit s’attacher à « promouvoir la création de valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités » (art. 1.1 modifié). Ainsi, il examine régulièrement les opportunités et les risques pris par l’entreprise, notamment dans les domaines financier, juridique, social et environnemental, ainsi que les mesures adoptées en conséquence (art. 1.5 modifié).

3. Tirant les conséquences de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, le Code donne également pour mission au conseil de s’assurer, le cas échéant, de la mise en place d’un dispositif de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence (art. 1.6 nouveau). En outre, le conseil s’assure que les dirigeants mettent en œuvre une politique de non-discrimination et de diversité, notamment en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des instances dirigeantes (art. 1.7 nouveau).

4. Lorsqu’un administrateur est en situation de conflit d’intérêts à l’occasion d’une délibération à débattre au sein du conseil, il est recommandé à l’administrateur concerné, qui devait déjà s’abstenir de participer au vote de la délibération, de s’abstenir aussi d’assister au débat du conseil (art. 19 modifié).

5. Autre nouveauté : afin d’assurer une représentation des administrateurs salariés là où se prennent les décisions stratégiques au sein d’un groupe, le Code recommande que, dans un groupe, les administrateurs représentant les salariés siègent au conseil d’administration de la société qui déclare se référer au Code dans son rapport sur le gouvernement d’entreprise ; lorsque plusieurs sociétés du groupe appliquent le Code, les conseils d’administration déterminent la ou les sociétés éligibles à cette recommandation (art. 7.1 modifié).

Indemnités, rémunération et avantages attribués aux dirigeants

6. Le Code encadre encore plus strictement les clauses de non-concurrence afin d’éviter des pratiques de contournement.

Ainsi, la conclusion d’un accord de non-concurrence au moment du départ du dirigeant est désormais exclue (art. 23.5 modifié). Par ailleurs, aucune indemnité prévue par un accord déjà conclu ne saurait être versée en cas de départ à la retraite ou, « en tout état de cause », au-delà d’une limite d’âge fixée à 65 ans (art. 23.4 modifié). Cette dernière recommandation se heurte, nous semble-t-il, au principe de la force obligatoire des « contrats légalement formés » (C. civ. art. 1103, ex-art. 1134, al. 1). En cas de demande d’exécution de l’accord en justice, il est douteux que le juge dispense la société de l’exécuter au seul motif que le Code Afep-Medef auquel elle déclare se référer s’y oppose.

S’agissant des indemnités de non-concurrence autorisées par le Code, qui restent plafonnées à deux ans de rémunération, elles doivent désormais faire l’objet d’un paiement échelonné pendant la durée de l’accord (art. 23.6 nouveau).

7. La rémunération des dirigeants doit intégrer un ou plusieurs critères liés à la RSE de la société (art. 24.1.1 modifié).

8. Enfin, l’attribution d’avantages ou de rémunérations destinés à constituer un régime de retraite supplémentaire doit être soumise à des conditions de performance, sauf lorsqu’elle a pour objet de compenser la perte de droits potentiels dont le bénéfice a déjà été soumis à de telles conditions. Cette recommandation ne s’applique pas aux régimes de retraite actuels mais seulement à ceux institués depuis le 21 juin 2018, date de publication de la version révisée du Code. Conformément à la loi (C. com. art. L 225-42-1, al. 6 et L 225-90-1, al. 6), la condition de performance ne s’applique pas non plus aux engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance (art. 24.6.1 modifié).