Le dirigeant d'une société en liquidation judiciaire peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société s'il a commis une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance ; sa simple négligence ne peut toutefois pas entraîner sa condamnation (C. com. art. L 651-2, al. 1).
Après la mise en liquidation judiciaire d'une société appartenant à un groupe, le liquidateur poursuit une des sociétés du groupe, dirigeant de fait, en responsabilité pour insuffisance d'actif (autrement appelée « action en comblement de passif »). Il lui reproche d'avoir déclaré l'état de cessation des paiements de la société avec deux mois de retard par rapport au délai de quarante-cinq jours dans lequel cette déclaration doit intervenir (C. com. art. L 631-4).
Il est jugé que cette faute, qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société débitrice, est établie à l'égard du dirigeant de fait et que l'absence de déclaration de la cessation des paiements pendant plus de deux mois ne peut pas s'analyser en une simple négligence eu égard aux difficultés financières et à l'endettement de la société connus du dirigeant. Par suite, ce dernier a été condamné à contribuer à hauteur de 2 200 000 € à l'insuffisance d'actif (qui s'élevait à près de 23 millions d'euros).
A noter : 1. Les juges du fond doivent qualifier le comportement reproché au dirigeant pour déterminer s'il relève ou non de la simple négligence. Ils sont tenus de motiver leur décision afin de permettre à la Cour de cassation d'exercer son contrôle.
Dans l'affaire commentée, la simple négligence a été exclue par les juges du fond, et leur décision est validée par la Cour de cassation, car le dirigeant était au courant de la situation obérée de la société. La « conscience » de sa faute par le dirigeant est donc, comme souvent, déterminante dans sa condamnation ; elle est aussi indispensable au prononcé d'une interdiction de gérer contre un dirigeant qui n'a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours (C. com. art. L 653-8, al. 3).
2. Dans cette affaire, la Cour de cassation a aussi rappelé que l'exonération de responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant en cas de simple négligence de sa part, issue de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, est applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours au 11 décembre 2016, date d'entrée en vigueur de la loi (Cass. com. 5-9-2018 n° 17-15.031 FS-PBI : BRDA 19/18 inf. 8 ; Cass. com. 5-12-2018 n° 17-22.011 F-D : RJDA 3/19 n° 215), et que la responsabilité pour insuffisance d'actif n'a pas le caractère d'une punition (Cass. com. QPC 17-1-2019 n° 18-18.498 F-D : RJDA 4/19 n° 285).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 91545 et 91551
