1. Après avoir décidé la dissolution sans liquidation de la société dont il détient la totalité du capital (application de l’article 1844-5, al. 3 du Code civil) et avoir recueilli le patrimoine de celle-ci par transmission universelle, l’associé unique personne morale peut-il être condamné à une amende civile pour des pratiques restrictives de concurrence commises par la société avant la décision de dissolution ?

La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a répondu par l’affirmative en écartant l’argument de l’associé unique selon lequel cette condamnation était contraire au principe de la personnalité des peines garanti par l’article 6, § 1 de la convention européenne des droits de l’Homme (aux termes de ce texte, toute personne a le droit d’être entendue par un tribunal impartial sur « toute accusation en matière pénale dirigée contre elle »). Nous présentons ci-après la motivation de la décision de la Cour.

Le principe de la personnalité des peines est applicable

2. La Cour relève que les pratiques restrictives de concurrence sont sanctionnées à l’article L 442-6 du Code de commerce par une amende civile et que l’infraction en cause ne relève pas en droit interne de la matière pénale. Elle rappelle toutefois que la notion d’ « accusation en matière pénale » prévue à l’article 6, § 1 précité est une notion autonome, qui n’est pas seulement appréciée en fonction de la qualification juridique de l’infraction en droit interne, mais aussi en fonction de deux autres critères, tenant à la nature et au degré de sévérité de la sanction.

Or, indique la Cour, le Conseil constitutionnel a précisé que cette amende civile « a la nature d’une sanction pécuniaire » et que le principe de la personnalité des peines lui est applicable (Cons. const. 18-5-2016 n° 2016-542 : RJDA 8-9/16 n° 649). Quant au critère de la sévérité de la sanction encourue, il ne fait pas de doute puisqu’il s’agit d’une amende pouvant atteindre deux millions d’euros (considérant 41).

Le principe de la personnalité des peines était donc bien applicable au prononcé de cette sanction. Mais a-t-il été méconnu ?

Il n'y a pas violation du principe de la personnalité des peines

3. La Cour se fonde sur le principe de la « continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise », qui vise à prendre en compte la spécificité de la situation générée par une fusion-absorption, pour juger que la sanction prononcée ne contrevenait pas au principe de la personnalité des peines (considérant 47 ; la Cour qualifie ici de « fusion-absorption » la dissolution sans liquidation décidée par l’associé unique mais la solution qu’elle a énoncée vaut pour les sanctions prononcées contre une société qui en a absorbé une autre dans le cadre d’une fusion au sens strict).

4. En effet, en cas de fusion-absorption d’une société par une autre, il y a transmission universelle du patrimoine et les actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde ; l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui était l’essence même de son existence, se poursuit donc dans le cadre de la société qui a bénéficié de la fusion. Du fait de cette continuité, la société absorbée n’est pas véritablement une autre personne par rapport à la société absorbante. Ainsi, condamner cette dernière à raison d’actes restrictifs de concurrence commis avant la fusion ne contrevient qu’en apparence au principe de la personnalité des peines, alors que ce principe est méconnu en cas de condamnation d’une personne physique pour un acte commis par une autre personne physique (considérant 48).

5. Par ailleurs, une mise en œuvre sans nuance du principe de la personnalité des peines dans ce contexte pourrait rendre vaine la responsabilité économique des personnes morales, qui pourraient échapper à toute condamnation pécuniaire en matière économique au moyen d’opérations telles que la fusion-absorption. La condamnation de la société absorbante est donc dictée par un impératif d’efficacité de la sanction pécuniaire, qui serait mis à mal par une application mécanique du principe de la personnalité des peines aux personnes morales (considérant 49).

6. En l’espèce, ajoute la Cour, la société avait été « absorbée » par son associé unique après dissolution et transmission universelle du patrimoine social à celui-ci. La décision de procéder à cette « fusion-absorption » avait de plus été prise par l’associé lui-même après le contrôle effectué par l’administration sur les pratiques commerciales de la société et juste avant que le tribunal saisi du litige ne rende son jugement (considérant 51).

S’il est vrai que, à l’issue de l’opération, la société avait cessé d’exister juridiquement, il n’en reste pas moins que l’activité de l’entreprise dont elle était la structure juridique s’était poursuivie au travers de l’associé unique, qui s’était notamment trouvé subrogé dans tous les contrats en cours de la société. Or, c’est précisément pour des actes restrictifs de concurrence commis dans le cadre de cette activité, continuée après la fusion, que la procédure litigieuse avait été engagée contre l’associé (considérant 52).

7. La décision de la CEDH s’inscrit dans le prolongement de deux autres décisions dont la Cour a rappelé les solutions.

8. La première est l’arrêt de la Cour de cassation du 21 janvier 2014, qui, dans la même affaire, avait déjà donné tort à l’associé unique en énonçant que l'article L 442-6 du Code de commerce, lequel sanctionne les pratiques restrictives commises par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers, s'applique à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la personne qui l'exploite. La Cour de cassation avait ajouté que le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle au prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise (Cass. com. 21-1-2014 n° 12-29.166 FS-PBR : RJDA 4/14 n° 385).

9. La seconde décision est celle, précitée (n° 2), du Conseil constitutionnel du 18 mai 2016. La question posée était de savoir si l’article L 442-6, ainsi interprété par la Cour de cassation, était conforme au principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait.

Le Conseil y avait répondu qu’en définissant l'auteur passible d'une amende civile comme étant « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers », le législateur s'est référé à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles s'exercent ces activités. L'amende est destinée, en vue de préserver l'ordre public économique, à sanctionner les pratiques restrictives de concurrence qui sont commises dans l'exercice des activités en cause. L'absorption de la société, auteur de ces pratiques, par une autre société ne met pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante.

Ainsi, en permettant qu'une sanction pécuniaire non pénale soit infligée à la personne morale à laquelle l'exploitation d'une entreprise a été transmise et ce, pour des pratiques restrictives de concurrence commises par la personne qui exploitait l'entreprise au moment des faits, l’article L 442-6 ne méconnaît pas, compte tenu de la mutabilité des formes juridiques sous lesquelles s'exercent les activités économiques concernées, le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait.

L’arrêt commenté de la CEDH complète cette jurisprudence.

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 83817