L’autorisation d’une concentration par l’Autorité de la concurrence peut, rappelons-le, être subordonnée à des engagements proposés par les parties afin de remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération (C. com. art. L 430-7, II et IV). En cas d’inexécution de ces engagements, l’Autorité peut se saisir d’office et prononcer diverses mesures, notamment une injonction sous astreinte d’exécuter les engagements ainsi qu’une sanction pécuniaire calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé par les entreprises (C. com. art. L 430-8, IV).
En 2014, l’Autorité de la concurrence autorise le rachat de SFR par Numericable (Décision n° 14-DCC-160 du 30-10-2014). Le premier opérateur, filiale du groupe Altice, intervient notamment sur les marchés de l’accès à internet et de la télévision payante. Le second est particulièrement actif dans les secteurs de la téléphonie mobile, de l’internet haut et très haut débit, de la téléphonie fixe et de la télévision payante.
Les parties proposent un ensemble d’engagements, qui sont acceptés par l’Autorité, parmi lesquels se rattache un accord de coïnvestissement conclu en 2010 entre SFR et un troisième opérateur, Bouygues Telecom. Cet accord porte sur la mise en place d’une nouvelle infrastructure en fibre optique, celle-ci devant permettre de concurrencer celle de Numericable, qui repose sur la technologie du câble coaxial. Il s’agit de construire un réseau « horizontal » en fibre optique, et de procéder aux travaux de raccordement nécessaires pour desservir les immeubles et déployer intégralement la fibre jusqu’au logement de chaque abonné. Toutes les prestations, y compris la maintenance, devaient être réalisées par SFR pour le compte des deux opérateurs.
Lorsque le projet de concentration est soumis à l’Autorité de la concurrence, SFR n’a pas encore achevé les travaux de raccordement. L’Autorité estime que la nouvelle entité issue de l’opération risque de ne plus être incitée à respecter les obligations souscrites par SFR en 2010. Bouygues Telecom est donc menacé de perdre le bénéfice des investissements qu’il a financés, tout en étant désormais exposé à la concurrence de son ancien partenaire.
Afin d’obtenir que leur soit accordée l’autorisation de concentration demandée, les parties s’engagent donc à poursuivre la desserte des immeubles en fibre optique, ainsi qu’à effectuer la maintenance des infrastructures.
A la suite de plusieurs plaintes émanant de Bouygues Telecom, l’Autorité de la concurrence décide, en 2015, de se saisir d’office des conditions dans lesquelles SFR et Numericable ont mis en œuvre leurs engagements. Par une décision 17-D-04 du 8 mars 2017, elle relève que les deux opérateurs ont gravement manqué aux obligations qui résultent des différents engagements. Les travaux de raccordement au réseau n’ont pas été exécutés dans les délais prévus, tandis que les opérations de maintenance s’avèrent défectueuses. En conséquence, l’Autorité inflige une sanction pécuniaire de 40 millions d’euros à la société Altice Luxembourg, désormais tenue à l’obligation de respecter les engagements pris par SFR, ainsi qu’à la société SFR Group, issue de la fusion autorisée en 2014 et venant aux droits de Numericable. Elle prononce en outre des injonctions sous astreinte afin de contraindre les deux sociétés à se conformer à leurs obligations.
Saisi d’un recours contre cette décision, le Conseil d’Etat précise que les parties ayant souscrit des engagements peuvent éventuellement demander à l’Autorité de la concurrence de prendre une nouvelle décision qui les « délie » de leurs obligations à condition qu’une évolution des marchés pertinents ait affecté la valeur des engagements, ou qu’elle ait rendu leur exécution impossible ou particulièrement difficile. Mais au cas particulier, les deux opérateurs sanctionnés n’ont pas présenté une telle demande.
Il relève que les manquements en cause, qui sont importants et durables, ont privé les engagements d’une partie de leurs effets. En outre, ces manquements ont eu pour conséquence de dégrader la qualité du réseau en fibre optique réalisé en vertu de l’accord de 2010 et de retarder la poursuite de sa construction. Or, il est indispensable que, grâce aux nouvelles infrastructures, une concurrence suffisante puisse être maintenue, au profit de Bouygues Telecom, sur le marché de la fourniture d’accès à internet très haut débit. D’où la confirmation de la sanction et des injonctions prononcées par l’Autorité.
A noter : 1. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion, dans une décision « Canal Plus », d’admettre la validité du dispositif de l’article L 430-8, IV du Code de commerce (Cons. const. 12-10-2012 n° 2012-280 QPC : RJDA12/12 n° 1107). De son côté, le Conseil d’Etat a, dans le même contentieux, considéré que toutes les mesures prévues par l’article L 430-8, IV présentaient le caractère de sanctions (CE 21-12-2012 n° 353856 : RJDA 10/13 n° 841).
Confirmant cette jurisprudence, l’arrêt commenté rappelle que les injonctions adressées aux parties doivent être proportionnées à la gravité des manquements constatés et aux exigences de maintien ou de rétablissement de la concurrence sur les marchés concernés. L’importance des engagements pris par les parties, et celle des effets anticoncurrentiels qu’il s’agit de prévenir, sont au nombre des éléments à prendre en compte pour apprécier la proportionnalité des mesures prononcées par l’Autorité. Conformément au droit commun, la sanction pécuniaire relève aussi du principe de proportionnalité. Ces différentes exigences ont été jugées satisfaites dans la présente affaire.
2. En précisant que les parties ayant souscrit des engagements peuvent demander à l’Autorité de la concurrence de prendre une nouvelle décision qui les « délie » de leurs obligations, le Conseil d’Etat consacre un mécanisme de réexamen qui n’apparaît pas dans le Code de commerce, mais que l’Autorité avait déjà envisagé dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations (§ 306 s.).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Concurrence consommation n° 4510
