L’article 18 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 a instauré la primauté de la convention ou de l’accord d’entreprise ou d’établissement par rapport à l’accord de branche en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires. L’article L 3121-1, alinéa 1, du Code du travail issu de cette loi prévoit ainsi que les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.
La question posée dans la présente espèce était de savoir si l’accord d’entreprise peut déroger à un accord de branche conclu antérieurement à la loi du 20 août 2008.
Une entreprise, soumise à la convention collective nationale des industries chimiques, avait signé le 19 avril 2011 avec la délégation unique du personnel un accord d’entreprise portant le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par an et par salarié, un montant supérieur à celui prévu par l’accord de branche du 8 février 1999 (130 heures).
La décision de la cour d’appel, qui avait fait droit à la demande d’un syndicat en annulation de l’accord d’entreprise, est censurée par la Cour de cassation. Dans un attendu de principe, celle-ci décide que l’article L 3121-1, alinéa 1, du Code du travail, issu de la loi de 2008, est d’application immédiate et permet de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier. Ce faisant, la Cour valide la position adoptée par l’administration (Circ. DGT 20 du 13-11-2008).
Comme le précise la note explicative de l’arrêt, disponible sur le site de la Cour de cassation, la chambre sociale tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 pour déterminer la portée de l’article L 3121-11 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable. Saisi de la conformité à la Constitution de l’article 18 de la loi 20 août 2008, le Conseil constitutionnel a précisé que le législateur avait entendu modifier l'articulation entre les différentes conventions collectives pour développer la négociation d'entreprise en matière d'heures supplémentaires. Il s’ensuit que l’article L 3121-11 a vocation à s’appliquer immédiatement et permet la négociation d'accords d'entreprise nonobstant l'existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche (Cons. const. 7-8-2008 n° 2008-568 DC).
La possibilité pour l'accord d'entreprise de déterminer un contingent d'heures supplémentaires supérieur à celui fixé par l'accord de branche existait déjà depuis la loi 2004-391 du 4 mai 2004. Toutefois, elle était limitée. L’accord d’entreprise ne pouvait pas déroger dans un sens moins favorable à un accord de branche, d’une part, si ce dernier a été conclu avant le 7 mai 2004, date d’entrée en vigueur de la loi (Loi 2004-391 du 4-5-2004 art. 45) et, d’autre part, si l’accord de branche a exclu expressément la possibilité de déroger sur ce point par convention ou accord d'entreprise (C. trav. art. L 2252-1). Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’un accord collectif d'entreprise, même conclu postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n'en aient disposé autrement (Cass. soc. 9-3-2011 n° 09-69.647 FS-PBR ; Cass. soc. 13-11-2014 n° 13-12.118 FS-PB).
Pour faire droit à la demande du syndicat, les juges du fond avaient en l’espèce relevé l’absence de dispositions dans l’accord cadre du 8 février 1999, conclu avant la loi du 4 mai 2004, permettant expressément aux entreprises d’y déroger. Mais la Cour de cassation ne les a pas suivi sur ce point.
Notons que la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi Travail, n’a pas modifié l’articulation entre les différentes accords collectifs. La Cour de cassation prend d’ailleurs le soin de relever dans sa note explicative que le nouvel article L 3121-33 du Code du travail maintient le principe de subsidiarité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise ou d’établissement en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires.
A notre avis : la portée de cet arrêt dépasse le cadre de la fixation du contingent d’heures supplémentaire. Il a vocation à s’appliquer à toutes les dispositions issues de la loi du 20 août 2008 prévoyant la primauté de l'accord d'entreprise ou d'établissement sur la convention ou l'accord de branche. Tel est le cas notamment de la mise en place des forfaits annuels en heures et en jours ou pour aménager le temps de travail sur une période supérieure à la semaine.
Il dépasse même le cadre de la loi du 20 août 2008 puisque, depuis la loi du 8 août 2016, la primauté de l'accord d'entreprise est le principe de droit commun en matière de durée du travail. A cet égard, l’article 8, XIV de la loi du 8 août 2016 exclut expressément l’application de l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 aux conventions ou accords conclus en application des dispositions du Code du travail prévoyant la primauté de l’accord d’entreprise sur la branche en matière de durée du travail, repos et congés.
Pour en savoir plus sur le contingent annuel d'heures supplémentaires : voir Mémento Social n° 41030 s.
