Une indemnité de licenciement qui n’est prévue que dans le contrat de travail relève de l’article 1152 du Code civil, en ce qu’elle constitue une clause pénale et peut à ce titre être réduite par le juge si elle est manifestement excessive (Cass. soc. 17-3-1998 n° 95-43.411 ; Cass. soc. 20-12- 2006 n° 05-43.409). En revanche, une indemnité fixée par une convention collective n’est pas susceptible de réduction (par exemple, Cass. soc. 22 -2-1995 n° 93-44.268).
Une difficulté apparaît lorsque le contrat de travail renvoie, pour la fixation de l’indemnité de licenciement, à une disposition prévue dans une convention collective dont ne relève pas l’employeur. Une distinction doit alors être faite :
- Si le contrat de travail écarte par ailleurs l’application de cette convention collective, la clause y faisant référence pour l’évaluation de l’indemnité de licenciement constitue une clause pénale (Cass. soc. 12-1-2005 n° 02-42.722).
- Si, au contraire, les parties conviennent de l’application, au contrat de travail, de l’ensemble des dispositions d’une convention collective qui n’est normalement pas applicable dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement prévue par cette convention ne peut pas être réduite (Cass. soc. 9 -11-2011 n° 09-43.528).
Dans l'arrêt commenté, la clause du contrat de travail relative à l’indemnité de licenciement renvoyait à un accord collectif qui n’était pas applicable à l’employeur mais qui avait été appliqué antérieurement au salarié, par son précédent employeur. C’était la seule stipulation contractuelle qui faisait référence à cet accord. La Cour de cassation en a déduit que, les parties n’ayant pas entendu faire une « application globale » de cet accord dans leurs relations contractuelles et le renvoi au texte ne portant que sur la base de calcul de l’indemnité, celle-ci revêtait une nature contractuelle et pouvait être réduite si elle présentait un caractère manifestement excessif.
En pratique : cet arrêt illustre l’importance pour les parties de bien déterminer les conditions d’application à leurs rapports des clauses d’une convention ou d’un accord collectif dont ne relève pas l’employeur. Ce n’est que si ce régime conventionnel est envisagé d’un commun accord pour l’ensemble du contrat que l’indemnité de licenciement échappe au pouvoir de réduction du juge parce que les parties font alors une application volontaire et globale d’un statut conventionnel particulier qui répond à leur intérêt commun.
