Le dirigeant d'une société en liquidation judiciaire qui commet une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société peut être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance (C. com. art. L 651-2).
Il peut notamment l'être s'il a poursuivi une activité déficitaire, laquelle ne peut pas, précise la Cour de cassation dans l'arrêt commenté, résulter du seul constat d'une augmentation des dettes de la société.
Par suite, c'est à tort qu'une cour d'appel avait condamné le dirigeant d'une société de BTP en liquidation judiciaire à combler le passif social après avoir déduit des éléments suivants qu'il avait poursuivi une activité déficitaire : il n'avait pas payé les cotisations sociales dues au titre des mois ayant précédé l'ouverture de la procédure collective ; un privilège général de la sécurité sociale et un autre de l’Urssaf avaient été inscrits ; des dettes fiscales n'avaient pas été payées ; le bilan au titre du dernier exercice clos faisait apparaître un accroissement des dettes de plus de 220 000 € depuis l'exercice précédent. En effet, ces éléments étaient insuffisants pour caractériser la poursuite d'une activité déficitaire.
A noter :
1° L’activité d’une société dont le passif augmente peut ne pas être déficitaire lorsque cette augmentation est compensée par une augmentation égale voire supérieure de l’actif, conduisant en réalité à une activité bénéficiaire.
Par ailleurs, la faute de gestion tenant à la poursuite d'une exploitation déficitaire par un dirigeant social n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite (Cass. com. 29-6-2022 n° 21-12.998 F-D : RJDA 11/22 n° 652). Elle suppose en revanche la conscience de l'impossibilité de redresser les comptes ou une obstination à persévérer (CA Paris 24-11-2015 n° 14/05783 : RJDA 5/16 n° 387).
2° La poursuite d'une activité déficitaire peut aussi justifier le prononcé d'une sanction personnelle contre le dirigeant (faillite personnelle ou interdiction de gérer), mais il faut alors que l'exploitation déficitaire ait été menée abusivement dans un intérêt personnel et de telle façon qu'elle ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la société (C. com. art. L 653-4, 4° pour la faillite personnelle ; art. L 653-8, al. 1 pour l'interdiction de gérer). La sanction peut être prononcée même si la cessation des paiements était déjà survenue au moment des faits (Cass. com. 13-4-2022 n° 21-12.994 F-B : RJDA 7/22 n° 427).
Dans l'affaire commentée, le dirigeant de la société en liquidation judiciaire était également poursuivi par le liquidateur en prononcé d'une sanction personnelle. A l'occasion d'un moyen relevé d'office, la Cour de cassation a rejeté cette demande car les conditions évoquées ci-dessus n'étaient pas réunies.
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