Le dirigeant d'une société en liquidation judiciaire qui a commis une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société peut être condamné à la supporter, intégralement ou partiellement (C. com. art. L 651-2).
Seules les dettes nées avant le jugement ayant ouvert la procédure collective peuvent être prises en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, rappelle la Cour de cassation.
En conséquence, c'est à tort qu'une cour d'appel, pour déterminer le montant de l'insuffisance d'actif pouvant être mis à la charge d'un dirigeant, a retenu que les sommes correspondant aux frais de recouvrement de comptes clients et de ventes aux enchères devaient être déduits du montant de l'actif recouvré. En effet, ces frais étaient nécessairement postérieurs au jugement d'ouverture et ne pouvaient donc pas être pris en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif.
A noter :
Les dettes qui naissent après l'ouverture de la procédure collective n'entrent pas dans le passif pris en compte pour calculer le montant de l'insuffisance d'actif (par exemple, Cass. com. 18-3-2008 n° 02-21.616 F-D : RJDA 7/08 n° 832).
Rappelons que l'insuffisance d'actif, appréciée au jour où le tribunal statue sur la responsabilité du dirigeant poursuivi (Cass. com. 7-3-2006 n° 04-16.404 F-D : RJDA 1/07 n° 79), est égale à la différence entre le montant du passif admis et celui de l'actif réalisé (Cass. com. 24-5-2018 n° 16-29.116 F-D : RJDA 8-9/18 n° 666) et ne se déduit pas de l'état de cessation des paiements de la société (Cass. com. 24-5-2018 n° 17-10.117 F-D : RJDA 8-9/18 n° 667).
Les frais exposés pour réaliser l'actif du débiteur n'ont pas à être intégrés dans ce calcul.
Cette solution se déduit de la nature de la responsabilité pour insuffisance d’actif prévue par l'article L 651-2 du Code de commerce, où la faute doit avoir contribué à la seule insuffisance d’actif et non à la liquidation. Elle est aussi justifiée par des considérations pratiques : la condamnation au comblement du passif ne pouvant intervenir que s’il est certain que son montant s’inscrit dans les limites de l’insuffisance d’actif, prendre en considération le passif postérieur aurait imposé de différer la condamnation jusqu’à la fin des opérations de liquidation, ce qui aurait affecté son efficacité.
