1. La participation des salariés aux résultats est obligatoire pour les entreprises (ou les unités économiques et sociales) employant habituellement au moins 50 salariés. Depuis la loi 2015-990 du 6 août 2015, l’effectif doit avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 derniers exercices. Avant cette loi, et à l’époque des faits soumis en l’espèce à la Cour de cassation, il devait être atteint pendant 6 mois au moins au cours de l’exercice considéré (C. trav. art. L 3322-2 et R 3322-1). Il convient donc, en application de ces textes, de procéder à un décompte mensuel des effectifs pour vérifier que le seuil a bien été atteint, selon le cas, pendant 6 mois au cours de l’exercice (régime antérieur) ou pendant 12 mois au cours des 3 derniers exercices (régime actuel).

Pour le calcul de l’effectif, les règles générales fixées par les articles L 1111-2 et L 1111-3 du Code du travail, prévoient, en particulier, que le salarié titulaire d’un CDD est pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de son temps de présence au cours des 12 mois précédents, sauf s’il remplace un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.

Prise en compte même si le CDD a pris fin au moment du décompte

2. Dans l’affaire soumise à la Cour, une entreprise n’avait pas constitué de réserve spéciale de participation au titre d’un exercice faute, selon elle, de remplir la condition d’effectif habituel exposée ci-dessus. Elle faisait valoir que les salariés dont le CDD avait pris fin avant le début de l’exercice étaient exclus du décompte. Des salariés en CDD estimaient au contraire qu’ils devaient être pris en compte, proportionnellement à leur durée d’appartenance à l’effectif de l’entreprise au cours des 12 mois précédents, peu important qu’ils aient cessé d'en faire partie avant la fin de cette période.

Solution conforme à la jurisprudence et à la doctrine administrative

4. La Cour valide ainsi la doctrine administrative (Circ. DRT 13 du 25-10-1983). Par ailleurs, sa solution s’inscrit dans le cadre de sa jurisprudence antérieure relative aux salariés temporaires. Elle a en effet jugé que leur prise en compte dans l’effectif de l'entreprise utilisatrice n'est pas subordonnée à la condition que les intéressés soient toujours en activité à la date du calcul (Cass. soc. 6-11-1991 n° 90-60.458 PF : RJS 12/91 n° 1334).

5. Cet arrêt confirme également que les règles générales de décompte des effectifs prévues aux articles L 1111-2 et L 1111-3 du Code du travail s’appliquent lors de la détermination de l’effectif d’une entreprise en vue de mettre en place la participation, comme l’avait admis l’administration (Guide épargne salariale de juillet 2014 ; Circ. intermin. du 14-9-2005 abrogée).

6. Exemple :

Dans les faits de l’arrêt du 1^er juin 2017, l’entreprise a embauché un salarié par contrat à durée déterminée du 1^er février au 30 juillet 2004. La prise en compte de ce salarié dans l’effectif habituel de l’entreprise pour l’exercice correspondant à la période du 1^er novembre 2004 au 31 octobre 2005 s’opère comme suit :

- novembre 2004 : 0,5 puisqu’il a été présent 6 mois sur la période de 12 mois allant du 1^er novembre 2003 au 31 octobre 2004 ;

- 0,5 également pour les mois de décembre 2004 (présence appréciée sur la période du 1^er décembre 2003 au 30 novembre 2004), janvier 2005 (présence appréciée sur la période du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2004) et février 2005 (présence appréciée sur la période du 1^er février 2004 au 31 janvier 2005) ;

- Mars 2005 : 0,41 (5/12) puisqu’il a été présent 5 mois sur la période allant du 1^er mars 2004 au 28 février 2005 ;

- Avril 2005 : 0,33 (4/12) puisqu’il a été présent 4 mois sur la période allant du 1^er avril 2004 au 31 mars 2005 ;

- Et ainsi de suite jusqu’au mois d’août 2005 à partir duquel le salarié n’est plus pris en compte dans les effectifs.

Pour en savoir plus sur l'assujettissement à la participation : voir Mémento Social n^os 55050 s.