Le décret 2024-152 du 28 février 2024, relatif à l'ajustement des critères de taille pour les sociétés et groupes de sociétés, a relevé plusieurs seuils dont ceux relatifs à la désignation d’un commissaire aux comptes et modifié en conséquence les articles D 221-5, al. 2 et D 821-172, al. 1 du Code de commerce (BRDA 6/24 inf. 25).
Les dispositions de ce décret entrent en vigueur le 1er mars 2024 (Décret art. 4, al. 1) ; « ces mêmes dispositions s’appliquent aux comptes et rapports afférents aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024 » (Décret art. 4, al. 2).
Le relèvement des seuils peut conduire certaines sociétés à dépasser les anciens seuils au 31 décembre 2023, date de clôture de leur exercice, tout en demeurant en deçà des seuils actualisés. Ces sociétés sont-elles tenues de nommer un commissaire aux comptes ?
Selon l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa), cette question est sensible compte tenu des risques encourus en l'absence de nomination d'un commissaire aux comptes par une société qui y est tenue : nullité des délibérations des assemblées générales ordinaires en application de l’article L 821-5 du Code de commerce, cette nullité ayant été jugée d'ordre public (Cass. com. 21-6-2023 n° 21-19.985 F-B : BRDA 14/23 inf. 1), et sanctions pénales en application de l'article L 821-6 du même Code.
L’Ansa rappelle que, s'agissant de la nomination obligatoire d’un commissaire aux comptes par une société prise isolément, le Code de commerce impose d’apprécier le dépassement des seuils à la date de clôture de l’exercice (C. com. art. L 221-9 pour les sociétés en nom collectif et, sur renvoi des art. L 222-2, pour les sociétés en commandite simple, L 223-35 pour les SARL, L 226-6 pour les sociétés en commandite par actions, L 225-218 pour les sociétés anonymes et L 227-9-1 pour les sociétés par actions simplifiées) : un commissaire aux comptes doit être nommé lorsqu’à cette date deux seuils sont dépassés sur les trois prévus (total du bilan, chiffre d’affaires hors taxe, nombre moyen de salariés).
Elle indique ensuite que la doctrine et la pratique comptable précisent que la nomination du commissaire aux comptes doit intervenir dans les meilleurs délais au cours de l’exercice suivant la clôture au titre duquel les seuils ont été franchis (CNCC, La nomination et la cessation des fonctions du commissaire aux comptes : Etudes juridiques CNCC département édition, juin 2022, n° 126).
Pour l'Ansa, le décret précisant que les nouveaux seuils s’appliquent aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024, ils ne peuvent pas s’appliquer à la clôture de l’exercice au 31 décembre 2023. A cette date, seuls les anciens seuils sont en vigueur. Dès lors, l’assemblée générale d’une société qui dépasse, au 31 décembre 2023, les anciens seuils sans franchir les seuils actualisés, doit désigner un commissaire aux comptes.
L'Ansa regrette toutefois que le législateur français n’ait pas fait usage de la possibilité offerte par la directive déléguée 2023/2775 du 17 octobre 2023, transposée par le décret, d’autoriser les sociétés à appliquer ces dispositions aux exercices commençant le 1er janvier 2023 (cf. Dir. déléguée UE 2023/2775 art. 2).
A noter :
Cette position ne va pas de soi.
En effet, l’article 4, al. 2 du décret ne s’applique qu’aux « comptes et rapports afférents aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024 ». La question de la désignation d’un commissaire aux comptes est indépendante des comptes et rapports afférents à un exercice et ne relève donc pas, selon nous, de l’article 4, al. 2.
En outre, il n’est pas contestable que c’est à la date de clôture de l’exercice qu’il convient d’apprécier si les seuils sont franchis, mais la date d’appréciation des seuils et leur quantum nous paraissent deux questions différentes. A notre avis, dans la situation envisagée, si l'assemblée générale de la société devant nommer le commissaire aux comptes se tient à compter du 1er mars 2024, c’est bien au 31 décembre 2023 qu’elle doit apprécier si les seuils sont franchis, mais en se basant sur les seuils rehaussés au 1er mars 2024.
Cette interprétation est, rappelons-le, conforme à l’objectif poursuivi par la directive déléguée UE 2023/2775, qui est de permettre aux entreprises de bénéficier dès que possible des seuils ajustés (cf. Dir. déléguée UE 2023/2775 considérant § 6). En outre, il est de principe que tout texte doit être effectif et qu’il convient de lui donner un sens utile (notamment, C. civ. art. 1191 ; CJCE 9-3-2000 : Rec. I-1157) ; à cet égard, on peut se demander à quoi servirait l'article 4, al. 1 du décret si l’alinéa 2 devait s’appliquer même aux questions indépendantes des comptes et rapports afférents à l’exercice.
Mais il est vrai que les sanctions encourues et rappelées par l'Ansa incitent à la prudence.
Documents et liens associés :
Communication Ansa, comité juridique no 24-019 du 3-4-2024
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