Opérations réalisées entre sociétés commerciales
Les actuels régimes simplifiés
1. On sait que l’absorption par une société par actions ou par une SARL d’une filiale dont elle détient 100 % du capital peut être soumise à un régime simplifié : l’approbation des associés des sociétés absorbante et absorbée n’est pas requise (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés de la société absorbante représentant au moins 5 % du capital), de même que l’établissement du rapport des dirigeants et l’intervention des commissaires à la fusion et aux apports (C. com. art. L 236-11).
Un régime similaire bénéficie aux fusions par absorption entre sociétés par actions si la société absorbante détient au moins 90 % des droits de vote de la filiale absorbée. Dans cette hypothèse, l’approbation des associés de la société absorbante n’est pas exigée (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés représentant au moins 5 % du capital de l’absorbante) et la dispense d’établissement des rapports des dirigeants et des commissaires à la fusion est soumise à conditions (C. com. art. L 236-11-1).
La proposition de loi envisage d’étendre ces régimes à d’autres situations.
Fusion-absorption entre sociétés sœurs
2. Les régimes simplifiés seraient étendus aux fusions lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, une même société mère détient en permanence 100 % du capital ou au moins 90 % des droits de vote de la société absorbante et de la société absorbée (C. com. art. L 236-11 et L 236-11-1 modifiés ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 2° et 3°).
Lorsque la totalité du capital des sociétés absorbante et absorbée est détenu par la société mère ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette dernière, il n’y aurait pas lieu de procéder à un échange de titres (C. com. art. L 236-3, II 3° nouveau ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 1°).
Apports partiels d’actif entre une filiale et une société mère
3. Aujourd’hui, l’application du régime simplifié aux apports partiel d’actif en cas de détention de la totalité du capital de la société apporteuse par la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une filiale à 100 % à une société mère) est controversée (voir Mémento Sociétés commerciales 2019 n° 83625).
Afin de lever tout doute, la proposition de loi consacre expressément cette application du régime simplifié et elle l’étend au cas où la société apporteuse détient la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une société mère à sa filiale détenue à 100 %). Dans ces hypothèses, seraient écartés d’une part l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération, sauf demande expresse d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital de l'apporteuse, et, d'autre part, l'établissement des rapports des dirigeants et du commissaire à la scission ou aux apports (Texte AN n° 250 art. 44 ; C. com. art. L 236-22, al. 2 et 3 nouveaux).
Fusion réalisées entre sociétés civiles
4. Actuellement, une fusion entre sociétés civiles impose de consulter les associés de la société absorbante et ceux de la société absorbée statuant aux conditions de majorité prévues pour les modifications statutaires (C. civ. art. 1844-4, al. 4).
Aux termes de la proposition de loi, « si les statuts prévoient la consultation des associés de la société absorbante », cette consultation ne serait pas requise lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient au moins 90 % du capital de la société absorbée (C. civ. art. 1854-1, al. 1 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).
5. A la lecture des travaux parlementaires, l’intention du législateur est de supprimer la consultation de la société absorbante « quand bien même les statuts prévoient une telle consultation » (Rapport AN n° 1771 p. 31).
La référence au dépôt du projet de fusion est empruntée au régime des sociétés commerciales, où le projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce (C. com. art. R 236-2). Elle suscite toutefois une difficulté d’application dans les sociétés civiles dès lors qu’aucun texte ne prescrit un tel dépôt.
6. Comme dans les sociétés commerciales, un ou plusieurs associés de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital pourraient demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés de la société absorbante pour qu’ils se prononcent sur l’approbation de la fusion (C. civ. art. 1854-1, al. 2 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).
