Une clause de garantie de passif ou d'actif net est une clause du contrat de cession par laquelle le cédant s'engage à reverser à l'acheteur tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l'objet du contrat, d'une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d'une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. En cas de mise en œuvre d'une telle clause, le cédant peut demander, par voie de réclamation contentieuse, la réduction de l'imposition initiale sur la plus-value (CGI art. 150-0 D, 14).
Dans la présente affaire, six mois après la cession par le contribuable d'actions d'une société holding, les parties ont convenu, par avenant au contrat de cession initial, d’une réduction de prix immédiate et d’une éventuelle nouvelle réduction de prix en fonction de « l’EBITDA consolidé » du groupe effectivement réalisé au cours des deux années suivant la signature de l'accord. En application de ces dispositions, le contribuable a accepté deux ans plus tard de reverser une partie du prix de cession. Par réclamation, il a demandé un nouveau calcul de la plus-value sur laquelle il a été imposé à l'origine.
Le Conseil d'Etat juge que le cédant ne peut pas se voir refuser sa demande de dégrèvement au seul motif que les données sur la base desquelles il accepte de procéder au reversement sont postérieuresà lacession. Le juge aurait dû rechercher si ces données étaient susceptibles de révéler une surestimation de la valeur des titres détenus par la société cédée dans ses filiales telle qu’elle figurait à l’actif de son bilan à la date de la cession.
A noter : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Lyon qui devra trancher la question de savoir si la garantie prévue par l’avenant conclu postérieurement à la cession mais au cours de la même année d’imposition s’incorpore fiscalement au contrat de cession et constitue une clause de celui-ci.
Pour en savoir plus sur l'incidence des clauses de variation de prix sur le calcul des plus-values : voir Mémento Fiscal nos 33140 s.
