La légalisation peut se définir comme « la formalité par laquelle sont attestées la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou du timbre dont cet acte est revêtu ». L’ambassadeur ou le chef de poste consulaire français a pour mission de légaliser les actes publics émis par les autorités de son État de résidence, eux-mêmes préalablement légalisés par l’autorité compétente de cet État.
On se souvient que le législateur, dans une ordonnance 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques, avait par mégarde abrogé une ancienne ordonnance royale de la marine d’août 1681, qui constituait malheureusement le seul texte imposant l'exigence de légalisation des actes publics étrangers. Depuis cette abrogation, plus aucun texte n’imposait une quelconque obligation de légalisation des actes publics étrangers. La Cour de cassation avait toutefois maintenu le cap, continuant à exiger la légalisation en se fondant sur « une coutume internationale » (par exemple, Cass. 1e civ. 13-4-2016 n° 15-50.018 F-PB : Défrénois 15-2-2017 n° 125r0 p. 188 obs. P. Callé, D. 2017 p. 1011 obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke, AJ Famille 2016 p. 342 obs. A. Dionisi-Peyrusse). Treize ans plus tard, le législateur avait réparé son erreur et avait réaffirmé l’obligation de légalisation au paragraphe II de l’article 16 de la loi 2019-222 du 23 mars 2019. Cette disposition est jugée contraire à la Constitution.
A noter :
Comme l'expose Pierre Callé, professeur à l’université Paris-Saclay, pour comprendre cette décision, il faut revenir sur la décision du Conseil d’État de renvoi au Conseil constitutionnel (CE QPC 3-12-2021 n° 448305, 454144 et 455519). Des associations et syndicats d’avocats contestaient le décret 2020-1370 du 10 novembre 2020 relatif à la légalisation des actes publics établis par une autorité étrangère au motif notamment que le texte ne prévoyait aucune voie de recours contre une décision de refus de légalisation. C’est cette absence de recours que condamne le Conseil constitutionnel, en ce qu’elle porterait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif. Pour le Conseil constitutionnel, il appartenait au législateur d’instaurer une voie de recours : probablement un recours devant la juridiction administrative, s’agissant de la contestation d’un acte administratif, sauf peut-être pour la légalisation des actes de l’état civil, compte tenu des compétences traditionnelles du juge judiciaire en matière d’état civil.
Les alinéas 1 et 3 du paragraphe II de l’article 16 de la loi du 23 mars 2019 étant jugés inconstitutionnels, les textes pris pour leur application perdent toute base juridique, à savoir le décret 2020-1370 du 10 novembre 2020 et l’arrêté EAEF2033049A du 8 décembre 2020 pris pour l’application dudit décret (sur ces deux textes, voir BPAT 1/21 inf. 8 obs. P. Callé).
Le Conseil constitutionnel, heureusement, reporte au 31 décembre 2022 la date de l’abrogation. Il appartient donc au législateur d’ici là de reprendre un texte imposant la légalisation des actes publics étrangers, mais en réservant un recours juridictionnel contre une décision de refus de légalisation. Il est à cet égard dommage que le Conseil constitutionnel n’ait pas examiné les autres griefs – absence d’exception à l’obligation de légalisation en cas d’urgence, absence de procédure de légalisation à distance, absence de garanties procédurales tel un délai imposé à l’autorité consulaire pour légaliser –, car ces difficultés ne manqueront pas de resurgir si le nouveau texte n’est pas assez précis.
Cette décision interroge également sur la nouvelle compétence dévolue aux notaires à compter du 1er septembre 2023 pour accomplir les formalités de légalisation des actes publics français (Décret 2021-1205 du 17-9-2021 : BPAT 6/21 inf. 254 obs. P. Callé). Si la décision de légalisation est un acte administratif sujet à recours administratif, la compétence des notaires pour légaliser les actes français pourrait être contestée.
