Une mesure d’interdiction de gérer peut être prononcée contre le dirigeant d'une société qui a, depuis la loi Macron du 6 août 2015, « sciemment » omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements de la société, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation (C. com. art. L 653-8). Dans sa version antérieure, ce texte n'exigeait pas d'intention.
Le nouvel article s’applique-t-il aux procédures collectives en cours le 8 août 2015, date d’entrée en vigueur de la loi Macron ?
Oui, répond la Cour de cassation : le respect du principe constitutionnel de nécessité des peines, reconnu par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et dont découle la règle de l'application immédiate de la loi pénale plus douce, commande que, lorsque le juge civil est amené à prononcer une sanction ayant le caractère d'une punition telle que l'interdiction de gérer prévue par l'article L 653-8 précité, la loi nouvelle moins sévère reçoive application aux procédures collectives en cours. En exigeant que l'omission de la déclaration de la cessation des paiements soit faite « sciemment », la loi Macron a modifié, dans un sens moins sévère, les conditions d'application de cet article.
En pratique : les juges du fond ne peuvent prononcer une mesure d'interdiction de gérer pour défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal contre le dirigeant d'une société dont la procédure collective est en cours au 8 août 2015 que s'ils constatent que la déclaration des paiements a été sciemment faite tardivement par ce dirigeant.
A noter : pendant très longtemps, la Cour de cassation a considéré que les mesures d'interdiction de gérer ou de faillite personnelle n'étaient pas des sanctions mais des mesures d'intérêt public destinées à écarter de l'activité commerciale, dans l'intérêt des tiers, les dirigeants de sociétés qui s'étaient révélés malhonnêtes ou incompétents (en ce sens, notamment, Cass. com. 9-2-1988 n° 86-15.694 : Bull. civ. IV n° 63 ; Cass. com. 19-12-2006 n° 05-19.088 FS-PBRI : RJDA 5/07 n° 535 ; Cass. com. 16-10-2007 n° 06-10.805 FS-PBRI : RJDA 8-9/08 n° 941). Opérant un revirement de jurisprudence en 2009, la Cour a reconnu à ces mesures le caractère d’une sanction (Cass. com. 1-12-2009 n° 08-17.187 FS-PBRI : RJDA 3/10 n° 275). Cette qualification, réaffirmée dans l'arrêt commenté, a également été reprise par le Conseil constitutionnel, qui a jugé que la faillite personnelle et l'interdiction de gérer doivent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition car elles ont pour objet d'assurer la répression de certains manquements (Cons. const. 29-9-2016 n° 2016-570 QPC et Cons. const. 29-9-2016 n° 2016-573 QPC : RJDA 1/17 n° 40).
L'assimilation de ces mesures à des sanctions pénales a pour conséquence l'application du principe de rétroactivité de la loi plus douce , garanti par l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et consacré par l'article 112-1 du Code pénal : la loi nouvelle moins sévère s'applique aux infractions qui ont été commises avant son entrée en vigueur et n'ont pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée.
Une décision récente de la Cour de cassation avait pu laisser penser qu'elle refusait d'appliquer ce principe constitutionnel : elle avait en effet jugé que l'article L 653-8, al. 3 du Code de commerce tel que modifié par la loi Macron ne s'appliquait pas aux procédures collectives en cours car la modification apportée par l’ajout de l’adverbe « sciemment » constituait une innovation et était donc dépourvue de tout caractère interprétatif du texte initial (Cass. com. 14-6-2017 n° 15-27.851 F-D : RJDA 10/17 n° 649).
Il n'en est rien : dans cette décision, la Cour s'est bornée à se prononcer sur le caractère interprétatif de la modification et n'a donc pas pris parti sur la question de l’application au changement législatif du principe de rétroactivité des lois modifiant dans un sens moins sévère les conditions des sanctions ayant le caractère d’une punition (Cass. com. QPC 14-12-2017 n° 17-18.918 FS-D).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 91810
