L'Assemblée plénière a rendu vendredi 22 décembre 2023 les deux décisions attendues sur la recevabilité - ou non - de preuves obtenues de manière « déloyale ». A cette occasion, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence.
Un enregistrement clandestin comme mode de preuve
Dans la première affaire qui lui était soumise, un responsable commercial « grands comptes » contestait son licenciement pour faute grave. En appel, les juges avaient déclaré irrecevables les preuves apportées par l'employeur au soutien du licenciement du salarié, ces preuves ayant été recueillies par des enregistrements clandestins des entretiens préalables et en avaient conclu au caractère injustifié du licenciement du salarié. Ces éléments permettaient d'attester que le salarié avait expressément refusé de fournir à son employeur le suivi de son activité commerciale,
L'employeur a formé un pourvoi en cassation, arguant du fait « que l'enregistrement audio, même obtenu à l'insu d'un salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu'il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu'il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l'employeur et qu'il a pu être discuté dans le cadre d'un procès équitable ».
Une solution inchangée depuis 2011 en matière civile
La Cour de cassation était amenée à répondre à la question suivante : « est-ce qu’il doit être admis, sur le modèle de la Cour européenne des droits de l’homme, qu’une preuve obtenue de manière déloyale peut, sous certaines conditions, être soumise au juge civil ? », la Cour de cassation soulignant dans le communiqué joint aux deux décisions du 22 décembre 2023 que « les nouvelles technologies ouvrent aux justiciables des perspectives supplémentaires sur la façon de rapporter la preuve de leurs droits, mais elles présentent aussi des risques inédits d’atteintes à des droits fondamentaux (vie privée, secret professionnel etc.) ».
La position de la Cour de cassation, depuis un arrêt d'Assemblée plénière de 2011, obéissait à une règle : « lorsqu’une preuve est obtenue de manière déloyale, c’est-à-dire lorsqu’elle est recueillie à l’insu d’une personne, grâce à une manœuvre ou à un stratagème, un juge ne peut pas tenir compte de ce type de preuve » (Cass. ass. plén. 7-1-2011 nos 09-14.316 et 09-14.667 PBRI : RJDA 7/11 no 653).
La Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence
Mais à l'occasion de ce contentieux, elle fait évoluer sa position et se conforme ainsi au droit européen. Elle rappelle dans sa réponse à la question posée que « la Cour européenne des droits de l'homme ne retient pas par principe l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ». En effet, les juges européens estiment que, « lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence ».
Elle cite en second lieu la jurisprudence pénale aux termes de laquelle « aucune disposition légale ne permet au juge répressif d'écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale » (Cass. crim. 11-6-2002 n° 01-85.559 P).
Enfin, l'Assemblée plénière souligne « la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites » et cite une partie de la doctrine selon laquelle il existe un « risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile », suggérant ainsi « un abandon du principe de l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ».
La preuve obtenue de manière déloyale est recevable sous certaines conditions
L'Assemblée plénière de la Cour de cassation décide ainsi que désormais « dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».
Il s'agit, explique la Cour de cassation dans son communiqué, de répondre « à la nécessité de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse ».
La Cour de cassation renvoie ainsi les parties à l'affaire en cause devant la cour d'appel de Paris qui devra « procéder au contrôle de proportionnalité tel qu'énoncé » par la Cour de cassation sans pouvoir écarter d'emblée les preuves obtenues de manière déloyale comme l'avait fait la première cour d'appel.
A noter :
Même si une preuve déloyale n'est plus d'office irrecevable, les conditions requises par la Cour de cassation, y compris sa chambre sociale, pour qu'elle soit recevable sont très exigeantes : le juge doit d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient un tel recours. Il doit ensuite rechercher si l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié, et doit, enfin, apprécier le caractère proportionné de l'atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi (Cass. soc. 8-3-2023 n° 21-20.798 FS-D, 21-17.802 FS-B et 21-20.848 FS-B).
Notons également qu'en l'espèce, pour l'avocat général Yves Gambert, l'enregistrement clandestin n'était pas indispensable à la preuve de la faute reprochée : face au refus du salarié de fournir les rapports d’activité demandés par l’employeur, l’absence de réponse à une simple mise en demeure aurait suffi à établir la faute grave.
Une preuve déloyale qui ne peut être invoquée s'agissant d'éléments relevant de la vie privée du salarié
La seconde affaire se présentait différemment car elle mettait en jeu la vie privée du salarié.
En l'absence d'un salarié, son remplaçant avait découvert sur son compte Facebook, resté accessible sur son ordinateur professionnel, une conversation avec une autre salariée de l'entreprise. Dans cette conversation, le salarié absent sous-entendait, dans des termes insultants, que la promotion dont avait bénéficié l'intérimaire était liée à son orientation sexuelle et à celle de son supérieur hiérarchique. Le salarié intérimaire avait alors transmis cet échange à l'employeur ce qui avait entraîné le licenciement pour faute grave du salarié à l'origine de la conversation, en raison des propos insultants tenus, lors de cet échange électronique, à l'encontre de son supérieur hiérarchique et de son remplaçant.
Dans cette affaire, l'Assemblée plénière refuse à l'employeur la possilité d' invoquer cet élément de preuve au soutien du licenciement du salarié.
En effet, les juges rappellent « qu'un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ». Ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Dès lors décident les juges, « une conversation privée qui n'était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d'être justifié ».
Dans son communiqué, la Cour de cassation explique ainsi que « les juges n’avaient pas à s’interroger sur la valeur de la preuve provenant de la messagerie Facebook » et indique que « cette solution consolide une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation ».
A noter :
En effet, en principe un fait de la vie personnelle ne peut constituer une faute du salarié dans la relation de travail (Cass. soc. 16-12-1997 n° 95-41.326 P ; Cass. soc. 23-6-2009 n° 07-45.256 FS-PB). Ce principe connait cependant des exceptions : si le fait tiré de la vie privée caractérise un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail (Cass. soc. 3-5-2011 n° 09-67.464 FS-PB ; Cass. soc. 23-6-2021 n° 19-21.651 F-D), ce que l'assemblée plénière écarte ici expressément ; ou s'il se rattache à la vie professionnelle du salarié (Cass. soc. 6-2-2002 n° 99-45.418 F-D). Par ailleurs, le trouble objectif causé au bon fonctionnement de l'entreprise par le comportement du salarié peut, en revanche, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 30-11-2005 n° 04-13.877 F-P ; Cass. soc. 13-4-2023 n° 22-10.476 F-D).
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