Monsieur X et Madame Y se marient en 1999 et donnent naissance à 2 enfants. En 2011, un jugement autorise le mari à changer de sexe pour l’état civil, tout en conservant ses organes sexuels masculins. En 2014, le couple conçoit un 3e enfant. Le géniteur, désormais Madame X, souscrit chez un notaire une reconnaissance prénatale « de nature maternelle non gestatrice ». Sur instruction du procureur de la République, l’officier d’état civil refuse sa transcription.
La cour d’appel confirme ce refus mais reconnaît la filiation biologique de l’enfant et ordonne la transcription sur l’acte de naissance de la mention Madame X « parent biologique » de l’enfant.
L’arrêt est cassé sur ce point : la loi française ne permet pas de désigner, dans les actes de l’état civil, le père ou la mère de l’enfant comme « parent biologique » (C. civ. art. 57).
La Cour de cassation confirme en revanche qu’il est impossible d’établir une double filiation de nature maternelle (les requérants refusant l’adoption intra-conjugale) et donc de transcrire la reconnaissance maternelle sur les actes d’état civil.
Pour en arriver à cette conclusion, les Hauts magistrats constatent tout d’abord l’existence d’un vide juridique : aucun texte ne règle le mode d’établissement de la filiation des enfants engendrés postérieurement au changement juridique de sexe de leur auteur. Les dispositions nationales permettent toutefois d’affirmer que :
- deux filiations maternelles ne peuvent être établies à l’égard d’un même enfant hors adoption (C. civ. art. 311-25 et 320) ;
- la filiation de l’enfant peut être établie par une reconnaissance de paternité lorsque la présomption de paternité est écartée faute de désignation du mari en qualité de père dans l’acte de naissance de l’enfant (C. civ. art. 313 et 316 al. 1).
Ces dispositions ne portent pas atteintes aux exigences conventionnelles qu’il s’agisse :
- de l’intérêt supérieur de l’enfant (Conv. New-York du 20-11-1989 sur les droits de l'enfant art. 3 § 1) puisqu’elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard des 2 parents et qu’elles confèrent à l’enfant la même filiation que celle de ses frère et sœur nés avant la modification de sexe à l’état civil ;
- du droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés (Conv. EDH art. 8) puisqu’elles permettent, par la reconnaissance de paternité, l’établissement d’un lien de filiation conforme à la réalité biologique entre l’enfant et la personne transgenre ;
- ou du principe d’égalité des sexes et de non-discrimination (Conv. EDH art. 14) dès lors que la mère ayant accouché n’est pas placée dans la même situation que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin et n’ayant pas accouché.
À noter : Dans un arrêt retentissant, la cour d’appel de Montpellier avait, pour la première fois, créé une filiation hybride, au travers de la notion de « parent biologique » (CA Montpellier 14-11-2018 n° 16/06059 ; BPAT 1/19 inf. 11). Cette mention sur l’acte de naissance était “de nature à concilier l’intérêt de l’enfant de voir établie la réalité de sa filiation biologique avec le droit de Madame X... de voire reconnaître la réalité de son lien de filiation avec son enfant et le droit au respect de sa vie privée ». Mais pour la Cour de cassation, les juges ne peuvent « créer une nouvelle catégorie à l’état civil ». Dans son avis, l’avocat général avait également conclu au rejet de cette « création prétorienne ».
Il avait en revanche préconisé la transcription de la reconnaissance de maternité sur les registres de l’état civil. Il n’est pas suivi par la Cour de cassation pour qui les dispositions du Code civil « s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption » ; la personne transgenre n’est toutefois pas « privée » du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant « en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».
La position des Hauts Magistrats peut sembler particulièrement sévère. Seules deux solutions sont offertes à Madame X pour établir un lien de filiation avec son enfant biologique : la reconnaissance de paternité (alors qu’elle est devenue femme pour l’état civil) ou l’adoption. Ni l’une, ni l’autre ne sont satisfaisantes, mais est-ce le rôle de la Cour de cassation de suppléer aux carences du législateur ? Rappelons que ni la loi du 18 novembre 2016 ayant changé les modalités juridiques de changement de sexe, ni la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ne comportent de disposition relative à la filiation d’un enfant né d’une personne transsexuelle après le changement de sexe légal de celle-ci.
L’avocate des requérants a annoncé son intention de saisir la Cour européenne des droits de l’Homme.
Olivier DESUMEUR
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit de la famille n° 27060
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